Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 302/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00175/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 37 1 2010 0700225

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001078 /2009

RECURRENTE : Ismael

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ESCUDERO

RECURRIDO/A : Salvador

Procurador/a : ALICIA GULLON CACHERO

Letrado/a : MARIA MORMENEO CORTES

SENTENCIA Nº 175/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a veintisiete de Abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001078/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2010, en los que aparece como parte apelante, D. Ismael , representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ESCUDERO, y como parte apelada, D. Salvador , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ALICIA GULLON CACHERO, asistido por el Letrado Dª MARIA MORMENEO CORTES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ""Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Alicia Gullón Cachero, en nombre y representación de Salvador , contra Ismael , debo declarar y declaro la existencia, validez y eficacia del contrato privado de compraventa suscrito por las partes en documento de fecha 21 de julio de 2008, y en su consecuencia debo condenar y condeno al demandado a elevar al público dicho contrato mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, recibiendo entonces la parte que le corresponde en el precio de dicha compraventa que asciende a 164.900 euros, e imponiéndole, asimismo, las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de Abril de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, tras considerar que el contrato litigioso no recogía unas arras de carácter penitenciales, sino que constituía un auténtico contrato de compraventa, estimó la petición principal deducida en la demanda formulada por D. Salvador contra Ismael y declaró la plena validez y eficacia de dicho contrato, condenando al demandado a otorgar la correspondiente escritura de venta; y, frente a dicho fallo se alzó el demandado D. Ismael quien, tras insistir en esta alzada en que en contra de lo sentado en la recurrida nos hallábamos ante un contrato de arras penitenciales, que había sido resuelto, interesó la revocación de la recurrida para dictar otra en su lugar a fin de que únicamente se acogiera la petición subsidiaria de la demanda, es decir, la liquidación del proindiviso en los términos del apartado 2. b del suplico de la demanda (fol. 13).

SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate en esta alzada, en orden a su resolución debe señalarse que el Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que existen tres clases de arras o señal, las penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 del Código civil , las confirmatorias y las penales, insistiendo en que cuando la expresión de voluntad no aparezca clara, sea por parquedad o confusión, habrá de acudirse como criterio supletorio a la calificación de arras simplemente confirmatorias, es decir, que la cantidad entregada lo fue a cuenta del precio, sin más función complementaria que la de servir de prueba de la celebración de un contrato, pero no suponen su pérdida en caso de incumplimiento como resarcimiento anticipado, como sucedería en el caso de las arras penales, ni comportan la facultad de desistir del contrato perdiéndolas o devolviéndolas duplicadas, como ocurre en el caso de las penitenciales ( Sentencias del T.S. de 10.3.1.986 , 2.12.1988 , 9.3.1.989 , 12.12.1.991 y 21 de junio de l .994).

TERCERO.- Igualmente, con carácter previo a la resolución de la cuestión debatida, debe señalarse que de lo actuado se colige lo siguiente: A.- Entre los litigantes y otras tres partes, hoy ajenas a este procedimiento se suscribió un documento privado en el cual los en él cedentes transmitían al demandante el tanto por ciento de que eran titulares en la vivienda litigiosa, anexo de oficina y derecho de uso temporal de plaza de garaje (fols. 66 a 69). B.- En dicho documento se hizo constar que hizo entrega al cedente D. Ismael de 10.000,00 Euros, comprometiéndose a elevar a público dicho documento de fecha 21 de julio de 2.008 en el plazo de dos meses. C.- El 29 de septiembre de 2.008, el aquí apelante D. Ismael devolvió a su hermano la cantidad recibida por medio de transferencia, haciendo constar en el apartado concepto "devolución arras Gijón" (fol.73). D.- El 18 de marzo de 2.009, ante el Notario de Madrid Sr. Barrán Moreno, bajo el número 686 de protocolo, se autorizó acta de constatación de la no comparecencia de D. Ismael en orden a suscribir la escritura de elevación a público del referido documento de 21 de julio de 2.008. E.- El 18 de marzo de 2.009 ante el mismo fedatario público y bajo el número de protocolo 687 se elevó a público el repetido documento privado si bien con efectos limitados a los otorgantes, entre los que no se contaba el aquí recurrente y en armonía con ello en la escritura se advierte de la incomparecencia de D. Ismael y se consigna que "por la presente elevación a pública de compraventa no afecta a la porción indivisa de dicho titular, que continuará en la misma situación jurídica en la que se encuentre, sin que mi intervención implique reconversión a escritura pública del referido documento en cuanto a la misma (folios 100 a 120).

CUARTO.- Examinada la cuestión principal litigiosa, que se plantea en el recurso y que versa sobre si nos hallamos en presencia de unas arras penitenciales o de un contrato de compraventa, la misma debe correr igual suerte que en la instancia, es decir que el contrato privado de 21 de julio de 2.008 es un contrato de compraventa en firme, toda vez que, aún cuando en el documento que lo contiene se hiciere expresa mención al artículo 1.454 del C.c ., lo cierto es que de la mera lectura del mismo se colige que los intervinientes en él manifestaron la voluntad de vender y comprar un objeto determinado y por un precio cierto, a cuenta del cual se entregó una determinada cantidad, para abonarse el resto al momento del otorgamiento de la escritura, a cuyo efecto también se fijaba un plazo, lo que conforma un auténtico contrato de compraventa, como con manifiesto acierto se señala en la recurrida, por lo que en este sentido se dan por reproducidos los razonamientos de la misma sobre esta cuestión a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Ahora bien, donde este Tribunal no comparte el criterio de la sentencia de instancia, sin que ello implique demérito alguno para la misma, sino mera valoración diferente de la prueba, es en lo relativo a su efectividad. Ciertamente, tras un análisis de lo actuado, se colige que el aquí demandado D. Ismael transfirió a la cuenta del actor-recurrente D. Salvador la cantidad que de él había recibido (fol. 73), ahora bien, por las razones ya señaladas ello no puede ser acogido como un desistimiento unilateral del contrato, facultad que le permitirían las arras penitenciales allanándose, en su caso, como vendedor, a devolverlas duplicadas, pues aparte de que no se considere dicha entrega como tal, también lo es que se limitó a devolver lo recibido, lo que pugna con la esencia de las arras penitenciales, razón por la cual dicho reintegro e incomparecencia al otorgamiento de la escritura de compra no puede ser entendido más que como un incumplimiento por su parte que facultaría a la parte compradora, en este caso a D. Salvador , para exigir el cumplimiento u optar por la resolución en aplicación del art. 1.124 del C.c ., lo que no hizo, sino que dejó pasar el tiempo para tener lugar la siguiente comunicación entre el actor y el demandado más de cuatro meses después cuando le compele a comparecer en la Notaría para otorgar la escritura de compraventa pero, se insiste, como ha reconoció en el acto del juicio D. Salvador , sin que hubiere dado contestación alguna a la transferencia recibida, hasta el extremo de no rechazarla, por lo que todo ello no puede ser entendido más que como una resolución contractual mutuamente aceptada respecto de la partición indivisa cedida por D. Ismael en el contrato de 21 de julio de 2.008, lo que resulta corroborado por el hecho de que en la escritura de 18 de marzo de 2.009 (fols.100 y ss.) se dejara fuera de ella la participación indivisa de titularidad de dicho D. Ismael .

En su consecuencia, si dicho contrato ha de considerarse resuelto, por las actuaciones de ambas partes, ello veda al actor-apelado exigir hoy su cumplimiento toda vez que, como se recuerda en la Sentencia del T.S. de 17 de enero de 2.000 , si bien es cierto que "en el derecho moderno la facultad de resolver las obligaciones se encuentra implícita en las recíprocas cuando uno de los obligados no cumple con lo que le incumbe, principio que nuestro ordenamiento jurídicos se plasma con carácter general en el art. 1.124 del Código Civil que faculta al perjudicado para optar o escoger entre el cumplimiento o la resolución, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos y también podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible", no lo es menos que lo que no es posible jurídicamente es pretender a la vez las dos cosas, es decir, ejercitar conjunta o separadamente la resolución y el cumplimiento pues ello es incompatible y contradictorio, aunque, como se señala en la resolución citada "sí pueda hacerse alternativa o subsidiariamente o la resolutoria, después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible y debiendo entender que a efectos de lo señalado el contrato es único y no puede escindirse en partes distintas, así en el de compraventa en que el pago del precio debe hacerse en varios plazos no es posible jurídicamente por el impago de unos reclamar su abono y por el de otro la resolución a la vez"

En consonancia con lo anterior, en este aspecto debe ser revocada la recurrida para desestimar el pedimento principal de la demanda.

QUINTO.- Lo anterior hace necesario entrar a examinar el pedimento segundo de la demanda en el que el actor postulaba de manera subsidiaria su derecho a cesar en la indivisión, respecto del cual se allanó el demando en los términos del apartado b) del mismo, es decir, consintiendo en que se pusiera fin a la misma adjudicándole a él el bien, compensando al actor en metálico, respecto de la cual debe señalarse que no pudiendo ser el allanamiento condicionado, el mismo no puede ser entendido más que referido a la petición de cesar en la indivisión, a lo que en todo caso tiene derecho el actor por aplicación del art. 400 del C.c ., de suerte tal que en defecto de acuerdo entre las partes se llevaría a efecto mediante su venta para repartirse su precio (art. 404 del C.c .).

SEXTO.- La estimación del recurso para acoger parcialmente la demanda conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias (art. 397, en relación con el 394, de la L.E.C .)

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael contra la sentencia dictada en los autos 1.078/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón ; resolución que se revoca para con desestimación de la petición principal de la demanda, acoger la subsidiaria declarando el derecho del actor D. Salvador a cesar en la situación de indivisión existente entre él y el demandado respecto de los bienes a que se refiere la demanda, procediendo a su división, en defecto de acuerdo entre las partes, mediante su venta, sin expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a nueve de Mayo de dos mil once. Doy fe.-