Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 535/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 535/2010 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 117/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 175

Ilmos. Sres.

JOAN CREMADES MORANT

M. ANGELS GOMIS MASQUE

FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 117/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de R.M.R. S.C.P., contra Dª. Juliana ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda instada por el procurador Juan García García en representación de R.M.R. S.C.P. contra Juliana y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Griselda Martínez del Toro en representación de Juliana contra R.M.R. S.C.P. , debo condenar y condeno a Juliana a:

- satisfacer a R.M.R. S. C.P. la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (4.269 ,84 euros), además de los intereses legales de la citada cantidad desde la reclamación judicial hasta el completo pago.

- No ha lugar a la imposición de costas ni en relación a la demanda principal ni en relación a la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación las partes actora y demandada mediante sus escritos motivados, dándose recíproco traslado presentando ambas partes escritos de oposición en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DOCE DE ABRIL DE DOS MIL ONCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan la actora principal R.M.R.,S.C.P., y la demandada y actora reconvencional Sra. Juliana , la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, y estimando parcialmente la reconvención, condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 4.269'84 €, solicitando la demandante la completa estimación de la demanda por el importe reclamado de 9.549'80 €, y la desestimación de la reconvención; solicitando, a su vez, la demandada y actora reconvencional la estimación parcial de la demanda y la reconvención, y su condena al pago de la cantidad de 1.237'91 €.

Centrada así la cuestión discutida en la apelación, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante realizó unos trabajos por encargo de la demandada en la vivienda de la Ctra. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Sant Feliu de Llobregat, con arreglo al presupuesto nº 423/05, de 28 de julio de 2005, por importe de 11.593 € (doc 1 de la demanda), habiéndose realizado además otros trabajos, fuera de presupuesto, que aparecen igualmente descritos en la factura nº 128/05, de 27 de diciembre de 2005, por importe conjunto de 15.549'80 (13.405 + IVA) (doc 5 de la demanda), habiendo pagado a cuenta la demandada 6.000 € (doc 2 de la demanda), por lo que quedaría pendiente la cantidad de 9.549'80 €, que se reclaman en la demanda principal.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ,entre las más recientes), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos o disminuciones de precio.

Por lo que, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación o reducción, se pueda incluso prescindir totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

En este caso, en relación con la pretensión de la demanda principal, únicamente es objeto de controversia la exclusión en la sentencia de primera instancia, de entre los trabajos realizados fuera de presupuesto de la factura de 27 de diciembre de 2005 (doc 5 de la demanda), de los referidos al desmontaje de muebles de cocina y corte a 70 cm para montar después, resultando de lo actuado que se eligieron, en un primer momento, muebles de cocina de 90 cm, advirtiéndose posteriormente que no eran los adecuados para las dimensiones de la cocina, debiendo desmontarse y cortarse a 70 cm para montarlos después, siendo así que el error en la elección inicial de la medida de los muebles es imputable a la actora, como especialista en la materia, por lo que debió advertir a su comitente, y de haber resultado infructuosa la advertencia, haber salvado su responsabilidad formalizando su objeción, o haberse negado a realizar los trabajos, nada de lo cual consta que hiciera, siendo la responsabilidad procedente de negligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1104 del Código Civil , siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983 , 10 de mayo de 1986 , y 25 de noviembre de 1990 ; RJA 5314/1983 , 2678/1986 , y 9047/1990 ) que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular.

En cuanto al importe de la exclusión, sin embargo, no procede la rebaja por el importe de 2.101'92 € (1.812 + IVA), pretendido por la demandada en la apelación, por cuanto ese importe es el de la totalidad de los trabajos ejecutados fuera de presupuesto de la factura de 27 de diciembre de 2005 (doc 5 de la demanda), que incluye, no sólo el desmontaje de muebles de cocina y corte a 70 cm para montar después, sino también el estuco veneciano en la cabecera del dormitorio, el pasillo de muro mediterráneo, la colocación de antena en dormitorio y cocina, los enchufes en dormitorio, cocina, comedor, y balcón, y el cambio de suelo en cocina, apareciendo, por el contrario, la valoración de la partida excluida en el documento 4 de la demanda, en el que la modificación de la altura de los módulos se valora en 30'83 € (10'44+ 12'78+ 7'61), más el IVA, lo que arroja la cantidad de 35'76 €, coincidente con la fijada en la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandante, y de la demandada.

SEGUNDO.- Opone además la demandada la compensación del importe de la reparación de la mala ejecución de los trabajos encargados a la demandante, sin otra finalidad procesal, en la primera instancia, que la desestimación de la demanda, y en la apelación, que la estimación parcial de la demanda por el importe de 1.237'91 €, por lo que no era precisa la formulación de la reconvención, por cuanto es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 11 de junio de 1987 , y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Y esta doctrina sigue siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408 se limita a conceder al actor la posibilidad de oponerse a la alegación de la existencia del crédito compensable en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, pero sin exigir la forma de la reconvención para la alegación del demandado.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón de los defectos en la ejecución de los trabajos, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, con la finalidad liberatoria prevista en el artículo 1156 del Código Civil , para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

Por otro lado, en relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ,al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466,1500,párrafo segundo,1100,y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 ,y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157,1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En este caso, para la prueba de los defectos en los trabajos ejecutados por la demandante, aporta la demandada un informe del perito de seguros Sr. Roman , de A.J. & Asociados, de 31 de mayo de 2006 (doc 13 de la contestación), el cual, si bien no es prueba plena de los desperfectos, es un medio de prueba, válido y eficaz, de los mismos, aún debiendo valorarse su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta que, en el presente caso, la única prueba propuesta en relación con los defectos en la obra ejecutada ha consistido en la pericial propuesta por la demandada; que el perito de la demandada se ratificó en su informe en el acto del juicio, con la necesaria contradicción; que por la parte demandante no se aportó ningún informe pericial contradictorio con el informe de la demandada; y que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), no le está permitido al tribunal asumir el papel de perito y valorar los desperfectos constatados, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los dictámenes obrantes en autos.

Atendido, por lo tanto, el resultado de la prueba pericial propuesta por la demandada, y la ausencia de prueba en contrario, es posible apreciar la existencia de los defectos que hacen precisos los trabajos de reparación en albañilería, carpintería, aluminista, pintura, y parquetista, por importe conjunto de 4520'86 € (306'25 + 533'27 + 73'50 + 734'84 + 2.873), fijado en la sentencia de primera instancia.

A la cantidad anterior debe sumarse la reparación de los defectos en la calefacción, por importe de 800'31 € ya que, según en el presupuesto (doc 1 de la demanda), estaba prevista la ejecución por la demandante de los trabajos de pintura, y eliminación del radiador del recibidor; y, según el informe pericial, los daños valorados se han producido por la acumulación de pintura en las llaves de paso de los radiadores, que hizo necesaria su sustitución, y por el corte en el circuito de la calefacción al cambiar el radiador del recibidor de la vivienda.

Igualmente debe sumarse la reparación de electricista, por importe de 185'20 € ya que, según en el presupuesto (doc 1 de la demanda), estaba prevista la ejecución por la demandante de los trabajos de montaje de la instalación para los electrodomésticos de la cocina; y, según el informe pericial, los daños valorados se han producido por las deficiencias en la instalación eléctrica de la cocina.

También debe sumarse la sustitución de la cerradura de la puerta principal, por importe de 152'40 € ya que, no habiendo negado la demandante que le entregaran un juego de llaves de la vivienda, no ha probado, ni tampoco alegado, que devolviera las llaves, obligando a la comitente a la sustitución de la cerradura.

Por el contrario, no procede la inclusión de las partidas referidas a la reparación de los daños en el mueble del comedor, por importe de 165'70 €, o a la reparación de las persianas, por importe de 220'50 €, por no haber quedado cumplidamente probado que fueran imputables a la demandante. Y tampoco la partida referida a la revisión de las conexiones en la toma de antena en el comedor, por importe de 165 €, por cuanto, según la factura (doc 5 de la demanda), la demandante únicamente ejecutó trabajos en relación con la antena en dormitorio y cocina.

Por lo tanto, procede fijar el importe de los trabajos de reparación de los desperfectos en la obra ejecutada por la demandante en la cantidad de 5.658'77 € (4.520'86 + 800'31 + 185'20 + 152'40), más IVA, lo que arroja la cantidad de 6.564'17 €.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandante, y la estimación parcial del motivo de la apelación de la demandada, quedando la cantidad adeudada por la demandada en 2.949'87 € (9.549'80 - 6.564'17 - 35'76), procediendo, en definitiva, mantener la estimación parcial de la demanda y de la reconvención, aunque reduciendo la cantidad adeudada por la demandada.

TERCERO.- La cantidad adeudada, por importe de 2.949'87 € devengará el interés legal desde la interpelación judicial, producida con la presentación de la demanda del monitorio, con fecha 26 de septiembre de 2008, y hasta el completo pago, de acuerdo con los artículos 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1100, 1101,y 1108 del Código Civil, no obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, de conformidad con la moderna doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999 , y 25 de febrero , y 3 de marzo de 2000 ; RJA 8210/1999 , y 1245 y 1360/2000 ) que, atenuando el automatismo del principio "in illiquidis non fit mora", viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios desde su reclamación judicial en aquellos supuestos, como el presente, en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debida al tiempo de requerimiento de pago, quedando fuera de esta doctrina únicamente aquellos supuestos en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, lo cual no concurre en este caso, de modo que el devengo de intereses se produce desde la reclamación judicial, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demandada principal, y de la reconvención, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte demandada y actora reconvencional, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso.

De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación de la actora principal, procede la imposición de las costas de su recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante R.M.R.,S.C.P., y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada y actora reconvencional Dña. Juliana , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 26 de febrero de 2010, dictada en los autos nº 117/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat , acordando en su lugar ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda, Y ESTIMAR PARCIALMENTE la reconvención, condenando a la demandada Dña. Juliana a pagar a la actora R.M.R.,S. C.P. la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.949 '87 €), manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, con imposición a la actora principal de las costas de su recurso de apelación, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la demandada y actora reconvencional.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.