Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 207/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 207/2010-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 627/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 175/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 627/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, a instancia de Dª. Otilia representada por la Procuradora Lorena Moreno Rueda contra OMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA representada por la Procuradora Marta Navarro Roset; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día cinco de junio de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada a instancia de la Procuradora de los Tribunales, Dña. Lorena Moreno Rueda, en nombre y representación de Otilia , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº. NUM000 de Barcelona representada la Procuradora de los Tribunales, Dña. Marta Navarro Roset, y ello con expresa imposición de costas a la parte actora./ Quedan desestimadas todas las pretensiones no contenidas en el fallo de la presente resolución.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Otilia mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el támite pertinente señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2011.

TERCERO .- En elpresente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima el Juzgado la demanda por estimar que se presentó fuera del plazo legalmente establecido. Se impugnó un acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios demandada en fecha 26 de marzo de 2.007. La sentencia recurrida considera que el día inicial del plazo para recurrir debe ser el 2 de abril de dicho año 2.007, porque la copia del acta que recoge el acuerdo es de dicha fecha y había varios vecinos que atestiguaron que la notificación se había efectuado poniendo en los buzones una copia del acta.

No puede admitirse, como pretende la sentencia, que el desconocimiento anterior del acta sea cuestión que deba probar la parte demandante, pues se trataría de la prueba de un hecho negativo e imponer su prueba es contrario a lo dispuesto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hace referencia a la facilidad probatoria como criterio a tener en cuenta para la aplicación de las normas sobre carga de la prueba.

De otro lado las declaraciones de los testigos nos parecen insuficientes, pues se trata de miembros de la comunidad de propietarios y de una hija de uno de ellos, siendo así que tales miembros mantienen posición contrapuesta a la de la demandante en esta cuestión. La señora Otilia da una explicación muy poco consistente respecto a la forma en que conoció el acuerdo de la junta, pues afirma que se le hizo llegar una copia del acta por debajo de la puerta. Tampoco fue concreta respecto a la forma en que se notificaban ordinariamente los acuerdos, lo que no podía ignorar siendo como es miembro de la comunidad y habiendo sido presidenta de la misma.

La comunidad de propietarios demandada no tiene administrador y no utiliza medios fehacientes ni para convocar las juntas ni para notificar las actas, lo que es comprensible dado el coste en tiempo y en dinero que ello supondría. Pero tal cosa no puede producir el efecto de que no se exija una prueba clara de la fecha de la notificación a los efectos de computar el plazo para impugnar los acuerdos. Dicho de otro modo, si la comunidad funciona en la forma expuesta, lo cual es comprensible, lo hace con el riesgo de que, en un momento dado, no pueda probar la fecha de notificación de un acuerdo a algún propietario.

Por lo expuesto se estimará el recurso interpuesto y se entrará a examinar el fondo del asunto, al no haberse demostrado que se notificase el acuerdo impugnado en fecha tal que implique la caducidad de las posibilidades de impugnarlo.

SEGUNDO.- Dicho acuerdo impugnado es sólo uno de los que se adoptaron en la junta celebrada el 26 de marzo de 2.007. Concretamente el que se refiere a que la demandante seguirá pagando los gastos que se generen en el inmueble, como estaba haciendo hasta entonces, entre ellos los gastos de ascensor.

Se trata de un tema cuya consideración no se anunció en el orden del día de la convocatoria de la junta, que se refería sólo a "temas comunitarios importantes" y ruegos y preguntas. Por tanto el acuerdo adoptado es inválido y debe anularse, con estimación de la demanda, porque contraviene lo dispuesto en el artículo 553-25 del Código Civil de Cataluña, conforme al cual sólo podrán adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día. Como la cuestión de lo que debía pagar o no la demandante no había sido anunciada en el orden del día, no podía abordarse en la junta. Evidentemente la referencia a temas comunitarios importantes es insuficiente, como también lo es el que la demandante pudiese suponer que el tema iba a considerarse, dadas las conversaciones mantenidas al respecto poco antes. El precepto legal es claro y obviamente a él vamos a atenernos.

TERCERO.- La demanda se refiere también a si la demandante ha de pagar gastos de ascensor por razón del local de que es propietaria, en los bajos del inmueble y con salida directa a la vía pública, pues pretende se declare que no ha de ser así y que, además, se devuelva a la señora Otilia lo pagado por tal concepto como propietaria del local en el ejercicio de 2.007.

Se trata de una cuestión separable del acuerdo que se anula. Este decía que la demandante debía seguir pagando todos los gastos del inmueble, incluidos los de ascensor, en su calidad de propietaria de tres pisos y del local de los bajos. Su anulación no impediría que se hiciesen las otras declaraciones que postula la señora Otilia , si se llegase a la conclusión de que, al margen del acuerdo que ha de anularse, existe otro u otros anteriores que la excluyan de ese pago al que se opone. O si lo estableciesen los estatutos.

CUARTO.- Es obvio que los estatutos podían haber exonerado a la propiedad del local del pago de gastos de ascensor, aunque en nuestro caso nada dicen al respecto.

Lo que se pretende es que ese acuerdo de exclusión de gastos se adoptó en la junta de 9 de marzo de 2.004, que acordó la instalación de ascensor en el edificio. Es evidente que tal acuerdo podía ser adoptado. El artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , entonces vigente en Cataluña, dispone que los gastos se pagarán conforme a coeficiente o a lo especialmente acordado. El problema es si el acuerdo de exclusión se adoptó, como pretende la demandante.

Es claro también, como sostiene la actora, que en la susodicha junta de 9 de marzo no se computó en la votación el local de los bajos, del que era propietaria la señora Otilia . No se dice así en el acta, pero el porcentaje correspondiente al ascensor no aparece computado en los votos a favor ni en contra y, por otra parte, es patente que, de haberse tenido en cuenta el coeficiente del local, el acuerdo de instalación no se hubiese aprobado, pues la señora Otilia votó en contra (por razón de ser propietaria de tres pisos) y, de haberse considerado el coeficiente del local, que superaba el 20 por ciento, el resultado de la votación habría sido contrario a la instalación.

Sin embargo, en el acta de la junta no se recoge acuerdo alguno que indique que el local quedase excluido de contribuir a los gastos de mantenimiento del ascensor. No se discute que quedó excluido de los gastos de instalación, lo que tampoco consta en el acta por cierto, pero sí niega la comunidad que exonerase al local de los gastos de mantenimiento. En cuanto a ellos, insistimos, nada consta en el acta y no se ha probado por otros medios que el acuerdo se adoptase.

Un acuerdo semejante debía ser adoptado de manera clara, porque se apartaba de la regla establecida en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . Hoy el Código Civil de Cataluña es terminante en su artículo 553-45 cuando establece que la falta de uso de determinadas instalaciones no exime de la obligación de pagar los gastos de su mantenimiento, salvo que lo dispongan los estatutos. La regla es clara y, por tanto, la exclusión de dicha regla, que es lo que pretende la demandante, debería constar con la misma claridad, lo que no ocurre en el presente caso.

No ignoramos que no es inverosímil la tesis de la señora Otilia , pero lo cierto es que, como hemos repetido, no consta la adopción de ese acuerdo de excluir al local de los gastos de ascensor.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso y la demanda, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Otilia contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando sólo en parte la demanda, declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en la junta celebrada en veintiséis de marzo de dos mil siete por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA respecto a la obligación de la señora Otilia de seguir pagando todos los gastos del inmueble. Desestimamos en lo demás la demanda, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta Sección, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.