Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 489/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 175/11 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Montilla

Autos: guarda, custodia y alimentos 37/09

Rollo nº 489

Año 2010

En Córdoba, a seis de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por doña Paula , representada en esta sede por la procuradora doña Eva María Timoteo Castiel y defendida por la Letrada doña Fuensanta Casado Hierro, y por don Bruno , representado por la procuradora doña Pilar Duran Sánchez y defendido por la Letrada doña Aurora Ruiz López; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y los citados apelantes en el recursos deducidos de contrario.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día uno de septiembre de dos mil diez, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« DEBO DESESTIMAR Y DESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia compartida interpuesta por le procurador Sr. Hidalgo Trapero en nombre y representación de Bruno contra Paula , por lo que debo establecer el siguiente régimen de guarda y custodia

1.- Patria potestad compartida, del menor Herminio a favor de ambos progenitores, Bruno y Paula ,

2.- Guarda y custodia del menor Herminio a favor de la madre, DOÑA Paula

3.- Régimen de visitas a favor del padre amplio y flexible, en cuanto sea posible, para mantener la estrecha relación paterno-filial existente, y fomentar y mantener la relación con los abuelos paternos y demás familia paterna, debido al importante apoyo en la formación personal, educacional y afectiva del menor Herminio , existente hasta el momento en los siguientes términos:

1.- Visitas Intersemanales.

Periodo de Verano (Abril- Septiembre) Martes y Jueves desde 19 a 20 h.

Periodo de Invierno (Octubre- Marzo) Martes y Jueves desde 18 a 21 h

2.- Fines de Semana Alternos desde las 18h del Viernes hasta las 21 h del Domingo.

3.- Los periodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo a cada uno de los progenitores un periodo, que en caso de desacuerdo elegirá el padre los años padres y la madre los impares, sin perjuicio de lo que puedan acordar de común acuerdo.

Navidad 1º periodo.- Desde 20h día 22 Diciembre a 20 h 30 Diciembre

2º periodo.- Desde 20h día 30 Diciembre a 20 h 6 Enero.

Semana Santa 1º periodo.- Desde 20h Viernes de Dolores a 15h Miércoles Santo.

2º periodo.- Desde 15h Miércoles Santo a 20h Domingo de Resurrección.

Verano.- 1º periodo.- 1 de Julio a 31 de Julio

2º periodo .-1 Agosto a 31 de Agosto

En todo caso, el periodo comprendido entre el 1 de Septiembre al 15 de Septiembre corresponderá al padre Bruno , compensando de éste modo, aun minimamente, el menor tiempo compartido por el menor y su padre y la familia de éste.

En todo caso, durante los periodos vacacionales, se suspende el régimen de visitas.

Habida cuenta las relaciones entre ambos progenitores, y con el fin de favorecer el intercambio del menor, todos los intercambios se realizará por un familiar. En caso de imposibilidad, se evitará, en todo caso, intercambio personal entre los progenitores, pudiendo hacerlo personalmente uno, siempre que el otro no sea quien realice la entrega en el domicilio de entrega o recogida.

Se establece que las entregas del menor sean llevadas a cabo en el domicilio de los abuelos paternos y maternos, alternando periodos de 6 meses, asignados de común acuerdo, y en caso de no ser posible el acuerdo, según la distribución subsiguiente, para que tal carga sea asumida de modo proporcional por ambas familias, habida cuenta la disposición manifestada por ambas:

Desde Enero a Junio en el Domicilio de los abuelos Paternos en Santaella.

Desde Julio a Enero en el Domicilio de los abuelos Maternos en Córdoba Villarrubia.

4.- Respecto a la pensión alimenticia, procede fijar la cantidad de 300 euros pagaderos en doce mensualidades al año, en favor del menor Herminio , y que serán abonados por el progenitor paterno D. Bruno . La referida cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre, siendo actualizada anualmente, tomando como referencia la fecha de la presente resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

-Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común serán satisfechos en la forma siguiente; los que tengan origen médico o farmacéutico y los que, aún teniendo carácter lúdico o académico hubieran sido acordados por ambos progenitores o hayan sido autorizados judicialmente, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores. Los que tengan origen lúdico o académico y no cuenten con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, se satisfarán por aquél que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por ambas partes que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fueron interpuestos en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día diecinueve de mayo de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por aplicación analógica del artículo 91 del Código Civil , el pleito del que este rollo trae su causa tuvo por objeto el establecimiento de medidas relativas a la guarda, custodia y alimentos de un hijo menor de edad, habido en el seno de una relación extramatrimonial con motivo de la ruptura de ésta.

Frente a las determinaciones de la resolución recurrida, expuestas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, se alzaron ambos litigantes, pero, independientemente del orden cronológico de las respectivas impugnaciones, un elemental criterio lógico obliga a comenzar el análisis de las cuestiones planteadas abordando el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, que ha sido objeto de recurso por el progenitor, invocando la infracción del principio favor filii .

SEGUNDO .- No obstante, ha de comenzarse resolviendo el óbice de admisibilidad que la apelada en esta impugnación ha opuesto respecto del recurso, basado en incumplimiento de los requisitos contenido en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no señalar concretamente los pronunciamientos objeto de ella.

No obstante, aplicando el principio pro actione , ha de interpretarse dicho precepto, a la luz de lo acontecido aquí, con el carácter flexible que demanda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, evitando los formalismos enervantes que materialmente entorpezcan el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución, del que el acceso a los recursos es uno de sus contenidos.

Es cierto que del escrito de preparación del recurso de apelación se infiere una impugnación genérica del fallo, que ha de entenderse completa, existiendo entre esa formulación y el escrito de interposición una estricta correspondencia, pues no cabe olvidar que nos encontramos ante un procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, en el que el pronunciamiento principal, del que derivan todos es precisamente a quién se atribuye la guarda del menor, gravitando en torno a éste el resto del contenido del fallo en orden al establecimiento del régimen de visitas y la contribución del progenitor no custodio al sustento del hijo, siendo así que el motivo principal que anima el recurso del padre es precisamente la atribución de la guarda y custodia.

TERCERO .- Puede resumirse el problema que plantea la apelación de éste señalando que el recurrente combate el razonamiento de la sentencia, el que se apoya para otorgar la guarda y custodia a la madre, en la medida en que, pese a la existencia de un criterio pericial que dictaminó que su atribución al padre satisfacía en mejor medida aquel interés superior, la juzgadora de instancia ha asentado su convicción sobre la base de una prueba practicada como diligencia final en la que exclusivamente, y por persona distinta de la perito autora de aquel otro dictamen, se ha constatado la correcta adaptación del menor a un nuevo entorno geográfico y social, como consecuencia de la determinación adoptada por la madre, de forma unilateral, de cambiar de domicilio constante el procedimiento.

En este sentido, la apreciación de la prueba que se establece en la sentencia de instancia carece de racionalidad, como con toda razón esgrime el progenitor recurrente.

En efecto, no puede sencillamente prescindirse del contenido del dictamen pericial teniendo en cuenta un informe parcial de la realidad, porque a las conclusiones de éste, centradas en el estudio del entorno actual del menor, se contrapone el análisis más completo y detallado de aquel otro criterio, que ha examinado no solamente tales circunstancias, las que entonces había, sino mediante un estudio comparativo de las aptitudes de los dos progenitores y de las relaciones de éstos con el menor, para concluir que, si bien ambos tienen habilidades normales para el cuidado y educación del niño, la opción que más le beneficia es la atribución al padre de la guarda y custodia; de lo que cabe inferir que, independientemente de lo satisfactorio del proceso de adaptación de éste a su nuevo entorno, sigue siendo la custodia paterna la que más le beneficia en tanto en cuanto esa normalidad de su situación bajo la guarda de la madre ya fue contemplada en el anterior informe y, aun así, el criterio técnico se decantó por dictaminar en sentido favorable a la concesión al recurrente de la guarda y custodia. Es decir, el resultado de la diligencia final tan sólo describe la situación de madre e hijo, pero prescinde del análisis, que contiene la prueba pericial, del conjunto de elementos que han de tenerse en cuenta para la adopción de una decisión de este calibre, por lo que al no contemplar referencias a la situación del padre, no puede entenderse suficientemente completo ni con elementos de juicio bastantes como para asentar sobre él que sea de esa forma como mejor se satisface el interés del menor, por desconocerse parte importante de la realidad.

Como consecuencia del estudio más exhaustivo que lleva a cabo el informe pericial, cabe explicitar que este tribunal considera decisivas las conclusiones que establece en orden a una mayor estabilidad emocional del padre frente a la madre, ejerciendo aquél, en palabras de la perito, una « sana dirección educativa », basada en la utilización del entendimiento con el menor, en detrimento de un uso abusivo del castigo, en orden al cumplimiento de su obligación de procurarle un desarrollo integral; e igualmente la mayor implicación de la familia extensa del padre, cuyo contacto con el menor ha sido intenso desde su nacimiento, frente al establecimiento reciente de relaciones continuadas con sus abuelos maternos, datos estos obviados, porque no correspondían al cometido que se les confirió, por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Córdoba en las diligencias finales practicadas.

Por otra parte, entiende la Sala que la revocación de ese pronunciamiento de la resolución recurrida no afectará al desarrollo del menor en la medida en que no se trata de situarlo en un entorno nuevo y desconocido, sino del regreso al que tuvo desde su nacimiento, con la salvedad de la separación de sus padres.

Ello implica la revocación de la sentencia impugnada y el otorgamiento al padre de la guarda y custodia respecto de su hijo menor, manteniendo el régimen de visitas establecido en aquélla pero a favor ahora de la madre, con la salvedad de que las visitas intersemanales habrán de hacerse, siguiendo el criterio de la apelada, en la localidad de residencia del menor, adonde tendrá que desplazarse para llevarlas a efecto; igualmente, en lo relativo a la contribución de la progenitora al sustento de su hijo, se fija, en atención a su actual situación económica la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales como mínimo vital, según criterio jurisprudencial. Perecen así, las razones de la impugnación de ésta, cuyo análisis carece de sentido por asentarse en la atribución a ella de la guarda y custodia y dirigirse al concreto desarrollo del régimen de visitas.

CUARTO .- No ha lugar a hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Paula contra la sentencia dictada con fecha uno de septiembre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Montilla , y que estimamos el que interpuso don Bruno , contra la misma, que revocamos otorgando a éste la guarda y custodia del menor Herminio , manteniendo el sustancia el régimen de visitas contenido en la resolución recurrida, de que gozará sin excepción alguna la madre, con la salvedad de que las visitas intersemanales se desarrollarán en la localidad de residencia del menor, debiendo intervenir en la entrega y recogida de éste, tal y como se previene en ella, una persona distinta del progenitor, en tanto no se normalicen las relaciones entre éste y la Sra. Paula . Igualmente, dejamos sin efecto la pensión acordada con cargo al

Sr. Bruno , y la establecemos como obligación alimenticia de la madre, por un importe mensual de ciento cincuenta euros, manteniendo la previsión de actualización contenida en aquella sentencia.

No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.