Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 190/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00175/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 7003145 /2011

RECURSO DE APELACION 190 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1365 /2009

JDO. DE 1ª INSTANCIA N.5 de MOSTOLES

Apelante/s: Urbano

Procurador/es: ANA MARIA CAPILLA MONTES

Apelado/s: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/es: ANGELA VEGAS BALLESTEROS

SENTENCIA NÚM. 175

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En MADRID a, once de abril de dos mil once .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1365/2009 provinientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada el rollo de Sala en el que han sido partes como apelante-demandante D. Urbano , que estuvo representado por la Procuradora Dª Ana María Capilla Montes y defendida por letrado; y de otra, como apelado-demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , al que representó la Procuradora Dª Angeles Vega Ballesteros y que también estuvo defendido por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimanda la demanda formulada por D. Urbano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Casas Nuñoz, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vegas Ballesteros, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora de autos; con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Urbano , que formalizó adecuadamente (folios 817), y del que, tras ser admitido a trámite , se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, (825 y siguientes) remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 4 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Hemos expresado previamente que damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan, por cuanto esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia de que efectivamente existió por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. "una falta de diligencia que implica un incumplimiento de las obligaciones que le incumben" desde el contrato de cuenta corriente que celebró aquella entidad bancaria con D. Urbano ; y en es que a nadie se le oculta, desde la configuración del repetido contrato que luego se estudiará, el hecho de que se puedan estar pagando cheques contra cuenta corriente abierta en la sucursal nº 1 del BANCO POPULAR ESPAÑOL, de Móstoles, que no son firmados por el único titular de la repetida cuenta corriente y que al tiempo se expiden y se entregan talonarios, también, a favor de personas ajenas a D. Urbano , aun cuando puedan estar relacionadas con la familia del demandante o como las empresas del Grupo TAM, de las que forma parte el propio demandante; y decimos personas relacionadas con su familia o con las empresas TAM porque en los autos no se acreditó qué personas específicas y concretas expidieron los cheques o retiraron los talonarios de la propia entidad crediticia que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal, pues lo único que se conoce es el extremo relativo a que las firmas de los cheques aludidos e incluso las firmas también de los documentos para retirar los talonarios no se expidieron en modo alguno por D. Urbano , en lo que se refiere a títulos valores que importan la cifra de 486.286 euros, que son los que se llevan a la demanda rectora del proceso. El propio Banco, que no recurre la sentencia dictada en la instancia, termina por aceptar la falta de diligencia en su actuación que permitió disponer de fondos de una cuenta específica y determinada por persona que no estaba autorizada; de aquí, que, evidentemente haya de aceptarse, en primer lugar, el pedimento primero del suplico de la demanda relativo a que efectivamente la entidad bancaria incidió en un incumplimiento contractual a la hora de cumplir las obligaciones que contractualmente pactó con el demandante respecto del contrato de cuanta corriente que vinculaba a las partes y cuya cuenta bancaria responde al nº NUM000 , Urbana del Banco Popular Español, S.A. de Móstoles , nº 1, situada en la Calle Río Genil 17-19. Y es que desde la propia caracterización de aquél contrato bancario, que ya se hiciese en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1997 , continuadora de la también sentencia de 19 de diciembre de 1995 , el repetido contrato aparece "en el derecho español" como una figura atípica que encuentra su singularidad o elemento causal, desde el punto de vista de los titulares de la cuenta, en el llamado "servicio de caja" encuadrable en nuestro derecho dentro del marco general del contrato de comisión: el Banco en cuando mandatario ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y como contraprestación recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista. La cuenta corriente bancaria (es nuestro caso), como detalla la sentencia de 15 de julio del año 1993 , que recoge, al igual que la anterior, la sentencia del mismo Tribunal y Sala de 9 de marzo del año 2006 , va adquiriendo cada vez más autonomía contractual, despegándose del depósito bancario que le servía de base y solo actúa como soporte contable. En todo caso la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que los retiene; y añade la precitada sentencia de 1993, el Banco en cuando mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos. El Banco, expresa la sentencia de 25 de julio de 1991 , que como hemos dicho recoge la también sentencia de 9 de marzo del año 2006 , está obligado a conservar y devolver el dinero depositado, respondiendo de los menoscabos, daños y perjuicios que este haya sufrido por su negligencia. Precisamente cuando se dispone de fondos depositados en cuenta corriente por quien, según el contrato, no podía hacerlo, se está incumpliendo, resalta la sentencia de 9 de marzo del año 2006 , el propio contrato de cuenta corriente. Finalmente digamos con la también sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo del año 2006 que "sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, como un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea, comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito, siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de "la cuenta corriente mercantil" parece que el llamado servicio de caja ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( sentencias de 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 y 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación gestoría, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un fácere útil, caracterizado por la alienidad del resultado" , por cuyo desarrollo la entidad bancaria financiera percibe una remuneración. De tal relación, sigue diciendo la precitada sentencia, derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículo 263 del Código de Comercio y 1.720 del Código Civil), y un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación Bancaria e Intervención de las Entidades de Crédito EC, y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligencia quamin suis (artículo 255 del Código de Comercio ), pues se responde, por culpa, cuyo rigor está medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (1.726 del Código Civil).

SEGUNDO.- De todo lo expuesto, y partiendo precisamente de la caracterización del contrato de cuenta corriente a que acabamos hacer mención, se infiere claramente, según anticipamos, que el Banco incumplió los deberes propios que asumió, con sus obligaciones específicas, en el contrato de que venimos hablando al permitir que terceros ajenos al demandante dispusiesen de los fondos transferidos o ingresados en la cuenta corriente abierta en la sucursal urbana nº 1 de Móstoles del Banco Popular Español, S.A., que estaba abierta, extendida y de la que era titular individual D. Urbano . Estimamos, por tanto, el primer pedimento de la demanda, que viene a coincidir con la sentencia dictada en la instancia, aún cuando luego la repetida sentencia llegó a la conclusión de que era procedente desestimar la demanda por entender que los fondos que nutrieron la cuenta corriente de la titularidad del demandante le perteneciesen (la sentencia se expresa así: pues no puede estimarse acreditado que los fondos objeto de disposición fueran de la titularidad del actor), aun cuando aquellos fondos llegaron a la cuenta del demandante sin especificación alguna, cuando perfectamente podían servir para remunerar la actividad que desplegaba D. Urbano en su labor de Delegado de las empresas TAM en Andalucía, al tiempo que pudo recibir, como recibió, en la repetida cuenta los beneficios que le correspondían en las empresas del Grupo TAM e incluso las cantidades que por alquileres se abonaban también a los distintos miembros de aquél grupo de sociedades.

TERCERO: En el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal se despacharon y se extrajeron de la cuenta abierta en la Sucursal nº 1 del BANCO POPULAR ESPAÑOL, en Móstoles, 486.286 euros, que responden a los cheques recogidos en el folio 5 de los autos principales y que se emitieron en los años 2003 a 2005, sin que se haya determinado, propiamente, al día de hoy quien o quienes extrajeron los fondos de la cuenta del demandante a través de los cheques con firma simulada de D. Urbano , pues si bien se dice que la letra podía corresponder a la hermana del demandante Dª Sabina , es lo cierto que en los autos principales no se emitió prueba al respecto, y aun cuando con aquella cuenta se pagasen el Impuesto de Actividades Económicas de la empresa del Grupo TAM, precisamente desde la disposiciones ilícitas de personas vinculadas a aquellas empresas, porque parece inexplicable que el Banco, sin comprobar efectivamente que los cheques eran firmados por el titular de la cuenta, dispusiese, sin más, de fondos por aquella cantidad de 486.286 euros, que son los que se llevan al escrito rector del proceso. Nadie duda de que los cheques no fueron firmados por el demandante, que nunca autorizó la disposición de fondos, pues las manifestaciones en el interrogatorio de D. Hermenegildo , interventor del Banco demandado, tienen un carácter genérico, cuando viene a afirmar, además de detallar que se abonaba en aquella cuenta la nómina de D. Urbano , que las cantidades provenían de transferencias de las Empresas TAM, lo que nadie duda, pero en principio, habrá de partirse del dato esencial de que las repetidas cantidades dinerarias, correspondían al titular de la cuenta, no siendo posible depositar aquellos fondos y luego llegar a la conclusión, cuando nada se probó los autos, que se habían entregado cantidades en aquella cuenta y se extraían fondos porque había sido instrumentalizada la cuenta en cuestión a favor de las empresas del Grupo TAM. Téngase en cuenta que tanto en las diligencias penales como en el propio juicio, las personas propiamente vinculadas con las empresas TAM nada esclarecen sobre el particular, como ocurre con la testigo Dª Sabina , directora financiera y consejera delegada de las empresas del Grupo TAM pues el hecho de afirmar, de que nunca hubo beneficios, para añadir luego que sí se ingresaban los alquileres, sin saber la cantidad dineraria que a estos pudieran corresponder, termina por afirmar a las preguntas que realmente tienen a concretar el origen de los fondos y la pertenencia de los mismos, con expresiones como "no lo sé", "no lo puedo concretar" "o pueden corresponder o no a alquileres abonamos al demandante". El propio Banco debió acreditar que los fondos provenían del Grupo TAM y que servían, exclusivamente, para hacer frente a los gastos o necesidades financieras de las empresas, instrumentalizando la cuenta del demandante; porque, en cualquier caso, es que el Banco con el que se celebra contrato de una cuenta corriente por una persona individual, como uno disponente, no puede, recibir un ingreso en la repetida cuenta y dar salida a los fondos al margen del consentimiento de quien aparece como único y exclusivo titular de la repetida cuenta, porque se está estableciendo, con la cuenta corriente, un servicio de caja, de manera que el Banco, que retiene los fondos de tercero, hará frente a los abonos o a los pagos de los títulos valores o cheques que presente quien puede girarlos, contra la repetida cuenta, no pudiendo el Banco quedar liberado por el solo hecho de afirmar que las cantidades procedían del Grupo TAM, pues también se podrá afirmar que respondían a obligaciones asumidas por el Grupo TAM el propio demandante, que viene a expresar que a lo largo de los años 2003 a 2005 confió en que la cuenta se estaba itilizando adecuadamente y que había convertido aquella cuenta como un sistema o medio de ahorro, para quedar sorprendido en el año 2005 por la disposición de fondos de la citada cuenta por quien no estaba autorizado, de una parte, de otro, resultando que la información sobre la citada cuenta se envió al domicilio de la empresa, que no al propio domicilio del demandante. Luego el Banco, desde el contrato de cuenta corriente a que antes hemos hecho mención con las obligaciones que comporta, nunca debió permitir disposiciones contra la cuenta del demandante respecto de fondos que se habían ingresado en su cuenta, y respecto de los cuales habrá que presumirse que le correspondían y que era de la titularidad del propio demandante. El demandado debió probar los hechos modificativos, extintivos o excluyentes, aun cuando parece evidente la dificultad de llevar a cabo esta actividad cuando permitió, como efectivamente se vino a reconocer por D. Hermenegildo , disposiciones por personas ajenas a la titularidad de la cuenta, con la comprobación , que dice se efectuó, de que los cheques estaban correctamente extendidos, debiendo exigirse de otra parte, a los empleados de la entidad bancaria , la mínima diligencia para contrastar las firmas al tiempo que en todo caso debió tenerse puntualmente informado al cliente de los avatares por los que estaba discurriendo la cuenta corriente, de la que se extrajeron, con cheques no expedidos por su titular, único del citada cuenta, nada menos que 486.286 euros. En consecuencia las cantidades ingresadas en la cuenta 0075-1007-75-06101359, pertenecían al único titular de la cuenta, pues parece ocioso afirmar que si se hacen los ingresos en una cuenta individual de la que solo puede disponer una concreta persona, es por que aquellas cantidades le corresponden, en nuestro caso concreto, al demandante, sin que las cifras aludidas puedan extraerse de la cuenta sin la comprobación específica (obsérvese que a veces se extraen cantidades importantes) de que efectivamente la firma que aparece en los cheques corresponde a la del titular de la cuenta; labor que debió desplegarse por el Banco a los efectos de detectar que se trataba de disposiciones no autorizadas, máxime cuando, nada menos, que en cincuenta y tres ocasiones se presentaron al cobro cheques que presentaban evidentes irregularidades, que debió detectar la entidad bancaria; y al no hacerlo así habrá de responder de la cantidad que se llevó a escrito rector del proceso, esto es la de 486.286 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial, pues a partir de aquél momento el demandado incurrió en mora, y con expresa imposición de las costas producidas en primera instancia desde cuando establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y es que, como ya anticipamos, el recurso devolutivo interpuesto tiene que acogerlo este Tribunal, pues el Juzgador de instancia incurrió en error en apreciación de la prueba y error de derecho cuando partiendo de una ficticia titularidad de los fondos de empresas vinculadas al demandante,( que no se probó en los autos) se permitió, con cheques irregulares, extraer fondos de la citada cuenta sin la autorización ni el beneplácito de la propia demandante, máxime cuando aceptó, como palmariamente se infiere del proceso y su prueba, , que los cheques se habían extendido con palmarias irregularidades.

CUARTO.- Las costas producidas en el recurso de apelación, que se estima, no se imponen a ninguna de las partes desde cuando establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano , que estuvo representado por la Procuradora Sra. Capilla Montes, al que se opuso BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado por el Procurador D. Ángel Vegas Ballesteros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles (juicio ordinario 1365/09) en 30 de septiembre del año 2010 , debemos revocar, como desde la argumentación expuesta revocamos, la repetida resolución, para estimando en su integridad la demanda formulada por D. Urbano , condenar, como condenamos, a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a que abone al demandante la cantidad de 486.286 euros más sus intereses legales desde la interpelación judicial, precisamente porque el repetido Banco incumplió las obligaciones específicas asumidas en el contrato de cuenta corriente abierta bajo el número NUM000 en la urbana nº 1 de aquella entidad bancaria situada en la calle Río Genil 17 y 19 de la localidad de Móstoles, con expresa imposición al demandado ,de las costas producidas en primera instancia. No se imponen las de la alzada a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.