Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 19/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 175/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 5 de julio de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 19/2011 , derivado del Juicio Ordinario nº 170/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante : la demandante, "FUNDACION CIVIL SAN FRANCISCO JAVIER" , r epresentada por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y asistida por el Letrado D. José María Arregui Alava ; parte apelada : la demandada , "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 Nº NUM000 DE TUDELA" , representada por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistida por el Letrado D. Fernando Corral Sanz . Sobre: contribución a instalación del servicio de ascensor.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 17 de septiembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 170/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimo las demandas interpuestas por D. Cosme y la FUNDACIÓN CIVIL SAN FRANCISCO JAVIER contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE TUDELA, en conseuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra y CONDENO a los actores al pago de las costas procesales...".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , "FUNDACION CIVIL SAN FRANCISCO JAVIER ", quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se estime íntegramente su demanda, con imposición de las costas causadas a la parte contraria.

CUARTO.- La parte apelada, " COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 Nº NUM000 DE TUDELA" , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, así como se impongan las costas causadas a la parte apelante.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 19/2011 , habiéndose señalado el día 27 de junio de 2011 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó las pretensiones (acumuladas) que los actores Fundación Civil San Francisco Javier y D. Cosme habían formulado contra la demandada, Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tudela, y en las que interesaban la nulidad de los acuerdos adoptados por la comunidad en fecha 15 de junio de 2009 (junto con los de fecha 28 de septiembre y 17 de diciembre de 2009), alegando aquéllos, los actores, "que como titulares de un local (Sr. Cosme ) y de un local y dos semisótanos (Fundación Civil San Francisco Javier) que no tienen acceso por el portal de la Comunidad (caso de los tres locales) y que no existen física ni jurídicamente (los dos semisótanos) deben ser excluidos de abonar la cuota correspondiente para el pago de la instalación "ex novo" de un ascensor".

A tal efecto el Juez a quo hizo las siguientes consideraciones:

A).- En relación con la determinación de las cuotas de participación en elementos comunes y los acuerdos comunitarios teniendo en cuenta aquellas cuotas, consideró en síntesis, analizando la Escritura de Declaración de propiedad Horizontal de 28 de noviembre de 1969, en la que se integra la comunidad demandada, que concurría " una Comunidad, que podría denominarse general, y que se extiende sobre todo el edificio", y otras siete casas individualizadas que corresponden a cada uno de los portales en los que quedó dividido el edificio", al recoger literalmente la escritura que: "el grupo queda dividido en siete casas individualizadas cada una de ellas por el portal de entrada a la calle, y la escalera de acceso a las plantas superiores" , y conforme a ello valoró los porcentajes de participación de la siguiente manera:

" A) Por un lado establece los porcentajes de participación [b) del apartado B) del antecedente II] de los locales letra, de las viviendas (según el tipo) y de los semisótanos en la Comunidad General (vid. folio 78036 vuelto y 78039), esto es en el edificio que luego se divide en 7 casas individualizadas en régimen de propiedad horizontal, pero lo que no hace es establecer los coeficientes de participación de los distintos inmuebles que conforman cada una de esas casas. Esto es, el 2,992% que se atribuye a los almacenes o semisótanos que aparece en el nº 6 letra b) del apartado B) del antecedente II (folio 78039), propiedad de la actora Fundación Civil San Francisco Javier, es el porcentaje de su participación en el total del edificio, no de la casa individualizada en el que se ubican (la hoy demandada), al igual que acaece con el local de dicha actora y del otro actor (Sr. Cosme ), a los que se atribuye a cada uno (nº 2 letra b) del apartado B) del antecedente II, folio 78036 vuelto), un 0,583% en el total del edificio, que no de la casa individualizada en la que se ubican (la hoy demandada). Por si la lectura de la escritura diere lugar a confusión (como así parece que les sucede a los actores), baste con multiplicar el porcentaje de participación establecido en cada uno de esos 6 números en que se divide la letra b) del apartado B) del antecedente II (folio 78036 vuelto y 78039), y se comprobará la realidad de lo argüido.

En consecuencia, todas las peticiones que de manera alternativa (para el caso de que no se declare la nulidad de las actas) se efectúan por los actores a tal fin, de entrada, deben ser desestimadas.

B) Por otro establece en la letra c) del apartado B) del antecedente II (folio 78039 y 78039 vuelto) el régimen de gastos comunes, y al respecto estatuye (en lo que en este momento interesa) en los puntos 1 y 2 (folio 78039 vuelto) que: 1) a los "gastos que sean comunes del edificio, contribuirán todos los condueños, conforme a los porcentajes de comunidad antes establecidos", en nuestro caso en esos gastos de todo el edificio el Sr. Cosme y que la Asociación Civil San Francisco Javier contribuirán cada uno por sus locales en un 0,583%, mientras que la citada Asociación lo hará en un 2,992% por los semisótanos; y 2) mientras que a los "gastos que sean propios de cada casa, sólo deberán contribuir los dueños de la misma, o sea de los pisos y locales que la integran, con exclusión de los condueños de las otras casas", esto es, conforme al coeficiente de participación que en sus inmuebles les correspondan, en nuestro caso, conforme al coeficiente de participación que los inmuebles de los actores tiene en la demandada ( CALLE000 nº NUM000 ), coeficientes de participación que no constan en la escritura de obra nueva, y que fueron establecidos por el Administrador de la Comunidad, Sr. Aureliano , en 2002, los cuales nunca han sido impugnados por los actores; antes al contrario, puntual y correctamente han venido abonando desde esa fecha los gastos de la comunidad demandada con arreglo a los mismos, sin oponer ningún tipo de tacha, duda u oposición".

En atención a todo ello consideró respecto de los comuneros de la CALLE000 nº NUM000 que conforme a esos coeficientes de participación correlacionados que realizó el Administrador " deben computarse las mayorías para establecer la instalación del ascensor, y no como se pretende por los actores, con arreglo a los comuneros de todo el edificio (los de los 7 portales) y los coeficientes de participación establecidos en la letra b) del apartado B) del antecedente II, pues los mismos, como se ha indicado corresponden a los coeficientes de participación de todos los inmuebles en el edificio común", cuando además "ningún tipo de tacha o cuestión se plantea por los actores relativa al cálculo de porcentajes de cada comunero en la demandada efectuado por el Administrador, con lo que debe tenerse por válido dicho cálculo" .

En base a esos porcentajes, y a tenor del contemplado en el documento nº 16 bis de la contestación concluyó " las mayorías exigibles se dieron cuando el 15 de junio de 2009 se acordó la instalación del ascensor pues estaban presentes 19 de los 20 comuneros que representaban el 95,034 % del coeficiente de participación en dicha comunidad de la CALLE000 nº NUM000 , votando a favor de la instalación del mismo 13 de las 22 dependencias (13 de 20 titulares) que representan un total del 69,524 % del coeficiente de participación total en la comunidad ", estimando que " el acuerdo de 15 de junio de 2009, así como los de 28 de septiembre (doc. 17 bis de la contestación) y 17 de diciembre de 2009 (doc. 18 bis de la contestación), en cuanto a las mayorías, fueron válidamente adoptados".

B).- Por lo que hacía referencia a la pretensión de que los demandantes como propietarios de locales comerciales no estaban obligados a contribuir para los gastos de instalación de ascensor, el Juez "a quo" estimó que el contenido del apartado 3 de la letra c) del apartado B) del antecedente II (folio 78039 vuelto, "los gastos que se causen en los portales de entrada y escalera por alumbrado, reparaciones o entretenimiento y demás serán satisfechos exclusivamente por los propietarios de las viviendas y almacenes que se sirvan de dichos portales y escaleras por partes iguales. En dichos gastos quedarán por supuesto excluidos los propietarios de los locales comerciales que tienen su acceso directamente desde la calle y que por lo tanto no se sirven de dichos elementos" ), no era suficiente para esa exoneración, pues " precisamente la falta de esa cláusula de exoneración de contribución de los bajos de los actores es la que la obliga a contribuir con arreglo a su cuota de participación en el inmueble, conforme establece el art. 9.1 e) de la L.P.H ., como cualquier otro copropietario a los gastos generales del inmueble", lo que unido a que " la regla general es el deber de contribución de todos ( art. 9.1 de L.P.H .) se use o no del bien o servicio, y la especial la no contribución ", y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008 , "el acuerdo validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación ha de efectuarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ( artículo 3 del Código Civil ), y las normas sobre la construcción exigen su existencia cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, cuyo presupuesto viene también impuesto por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no solo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto, y resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.", concluyó en que los actores como titulares y propietarios de locales comerciales sí que deben contribuir a los gastos derivados de la instalación del ascensor.

C).- En relación con la existencia y cuota de participación de los denominados semisótanos 1 y 2 y la titularidad dominicial sobre los mismos de la actora, Fundación Civil San Francisco Javier, concluyó que la propiedad de la demandante y existencia de los mismos era palmaria, pues en la escritura del edificio (folios 78035 vuelto, 78036 y 78036 vuelto) se establece que dicha actora, "previno como remate y terminación de ella,... aprovechar las estructuras bajo las viviendas de entreplanta del cuerpo posterior del edificio para habilitar o construir determinados almacenes o semisótanos susceptibles de aprovechamiento y uso independiente por sus accesos a través de los portales de las casas y patios interiores de las mismas"; espacios que la actora se reserva para habilitar o construir almacenes o semisótanos, aunque a la fecha del otorgamiento no se habían construido (razón por la que en el punto 6 la letra b) del apartado B) del antecedente II -folio 78039- habla la escritura de "almacenes o semisótanos hoy en construcción" ), obligándose la demandante en los correspondientes porcentajes de la comunidad, "en el ejercicio de los derechos y obligaciones correspondientes en tanto no esté legalizada su integración y enajenados a terceras personas" , es decir, la actora se obliga, hasta tanto no enajene a terceras personas la/las construcciones de esos semisótanos y las integre en la propiedad horizontal, a hacer frente a las obligaciones que le correspondan en la misma, con arreglo a su cuota de participación que le corresponde en el edificio; de lo que concluyó que: "ella es la propietaria de esos espacios llamados semisótanos, pues quién no es dueño de algo difícilmente puede enajenarlo a terceras personas" , y que aunque no sea propietaria, resulta que ella misma se responsabiliza en la escritura pública, hasta tanto se produzca esa enajenación, "en el ejercicio de los derechos y obligaciones correspondientes" .

Es por ello que concluyó en la existencia física y jurídica, y aunque " hoy no tengan acceso material pues, ahí están las fotos de los mismos aportadas por la actora, ahí está su descripción en la escritura (tal y como antes se ha transcrito), ahí esta su cuota de participación en el edificio (en la que se ha denominado Comunidad General, un 2,992 %), ahí esta la servidumbre de paso que se constituye para poder acceder a los mismos a través de los portales de las casas y patios interiores, y ahí esta el derecho de subedificación de la actora en tales inmuebles. Algo que no existe difícilmente puede ser fotografiado y/o tener tales obligaciones y derechos (alguno incluso como derecho real, con lo que ello conlleva)",

En cuanto a la cuota de participación de esos semisótanos en la instalación del ascensor, afirmó que "... no puede ser la del 2,992 % que se propugna por la actora, pues como ya se ha indicado, ese porcentaje es el que se signa como coeficiente de participación en la totalidad del edificio (la Comunidad General), coeficiente éste que es distinto al que les corresponde en el portal de la demandada, en cuya Comunidad están insertos, y que se ha calculado haciendo la correspondencia, entre el coeficiente de participación que para cada habitáculo señala la escritura respecto del edificio en su conjunto (la Comunidad General) y la que le corresponde en el portal de la CALLE000 nº NUM000 ; y con arreglo a esa correspondencia (cuyos cálculos no han sido impugnados ni tachados, salvo en la no aceptación de ese porcentaje al considerar que le es de aplicación el que señala la escritura del 2,992 % para el edificio completo), a cada uno de los semisótanos le corresponde una cuota de participación en el portal de la CALLE000 nº NUM000 de un 1,7980 %".

D).- Por último estimó que ninguna causa de nulidad concurría en la Junta celebrada en fecha 28 de septiembre de 2009, al considerar que había quedado acreditado que los actores " fueron citados para la Junta de 28 de septiembre de 2009 (docs. 17 de las contestaciones, reconocimiento expreso que a tal efecto efectúa el demandante Sr. Cosme en su demanda, y documento 7 de la demanda del otro demandante)", y si bien días antes el Administrador de la Comunidad les remitió (doc. 5 de la demanda del Sr. Cosme y 9 de la de la Fundación Civil San Francisco Javier) un nuevo escrito titulado: "Información adicional para la reunión de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 " en la que a los actores, al igual que al resto de comuneros les enviaba la documentación que adjuntaba en que se hacía referencia al día 29 de septiembre como de celebración de la junta, ello era un mero error que no podía significar la nulidad de los acuerdos.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la demandante Fundación Civil San Francisco Javier, interesando la revocación de la sentencia de instancia, a fin de que se estime íntegramente la demanda de impugnación de acuerdos de la comunidad de propietarios demandada, que tienen por objeto delimitar la contribución de la indicada demandante a los gastos de instalación del servicio de ascensor.

Alega en su recurso de apelación que en todo caso es nula la asignación de cuotas realizadas por el Administrador de la comunidad, y en consecuencia son nulos los acuerdos que determinan los pagos en función de esas cuotas. A tal efecto afirma que existe sólo una comunidad de propietarios que incluye las cien viviendas, a que se refiere la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, a la que se añadió posteriormente seis viviendas más que integraban aquélla, y que si bien se puede estar de acuerdo con que de la única comunidad constituida por los siete portales que dan acceso a las viviendas, se puedan constituir en nuevas comunidades, ello debería hacerse de conformidad con la comunidad inicial y un acta de constitución de la nueva comunidad con aprobación de las cuotas correspondientes a las nuevas comunidades constituidas, pero nunca puede ocurrir como ha sido respecto del portal nº NUM000 de la CALLE000 de Tudela, la demandada, es hacerlo mediante un acto unilateral.

En todo caso considera que las cuotas o coeficientes asignados por el administrador Sr. Aureliano en el año 2002, son nulas ya que, por un lado constituye una irregularidad que infringe el Art. 5 de la L.P.H . (pues éste impone que la fijación de cuotas se establecerá en la escritura de constitución), se ha realizado sin acuerdo de la comunidad, ni de la que engloba a todos los portales ni la del portal de la demandada, y por otro, porque ha tenido en cuenta para su cálculo la inclusión de la denominada reserva de cuota del 2,992 % que se hizo a favor de la actora por la posible subedificación de semisótanos, traduciendo ese porcentaje en una cuota de participación en elementos comunes del 1.798 % para cada uno de los semisótanos, lo que es improcedente por no existir una propiedad que ampare la misma, ya que lo que se hizo fue dejar hecha una reserva de cuota para no tener que cambiar los coeficientes de participación, reservándose un derecho de subedificación, pero las obras no se realizaron.

Así insiste en que los semisótanos 1 y 2 no existen ni jurídicamente, pues no aparecen en la escritura de declaración de obra nueva, en la que sólo aparece una reserva de porcentaje por el derecho de subedificación, ni realmente ya que no puede accederse actualmente a ellos, ya que lo único que existe es la posibilidad de hacerlos en un lugar concreto, porque así lo contempló la escritura de constitución, al quedar un espacio bajo las viviendas de la entreplanta por el distinto nivel de las calles, pero sin determinación de las mismos, al ser sólo un espacio aprovechable, siendo necesario excavar para la adaptación y configuración como departamentos, que no tienen actualmente ni suelo ni paredes, negando que en todo caso en la documentación remitida entre las partes se reconociese su existencia, no pudiendo considerarse que por afirmarse en la escritura que por la reserva de cuota del 2.992 %, se responsabilizaba en el ejercicio de los derechos y obligaciones en tanto no esté legalizada su integración y enajenación a terceros, con ello se contemplase la obligación de atender los gastos de la comunidad conforme a ese porcentaje, por lo que si no es procedente considerar esa reserva de cuota, como una cuota o porcentaje de contribución todas las cuotas establecidas contemplando ese porcentaje están mal establecidas, porque no tenía que haberse calculado sobre el 100 %, incluyendo ese porcentaje del 2,992 %, sino con exclusión de aquél sobre el 97,008 %, pues éste es el que efectivamente representa el 100 % de las viviendas y locales existentes.

En todo caso insiste en la nulidad de la Junta celebrada en fecha 28 de septiembre de 2009, pues el propio administrador Sr. Aureliano reconoció que se equivocó al citar a los demandantes para el día 29 de septiembre, cuando se celebró el día 28 en su ausencia.

En lo que hace referencia a la participación de los propietarios de locales comerciales en los gastos a que asciende la instalación del servicio de ascensor, estima que no es procedente la contribución acordada por la comunidad demandada, y que mantiene el Juzgado "a quo", ya que los gastos en los portales según los estatutos de la comunidad son de cargo exclusivo de los propietarios de las viviendas, estando expresamente excluidos los propietarios de los locales, cuando además es evidente que es un servicio destinado en exclusiva para los propietarios de las viviendas, y que en el supuesto de autos los locales no son locales comerciales, que obtengan un revalorización por la mejora que la instalación del ascensor en el edificio implica, por lo que no está justificado que se les imponga la obligación de contribución.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmado el pronunciamiento desestimatorio que de la demanda formulada por la Fundación Civil San Francisco Javier acordó el Juzgado "a quo".

Aunque en la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de fecha 28 de noviembre de 1969, para el edificio promovido por la Asociación Católica San Francisco Javier, la hoy apelante, que se conformó por 100 primeras viviendas, a las que se añadió otras seis más, así como locales comerciales y sótanos, se contempla para todo ese conjunto la existencia de una comunidad de propietarios, como dice el Juez "a quo", "general" para todo el edificio, y respecto del total se fijan los porcentajes de participación en esa comunidad general de todas las dependencias susceptibles de aprovechamiento independiente, mediante la atribución de porcentajes globales para cada uno de los departamentos de idéntica naturaleza, a dividir según el numero que de los mismos existen en la edificio que integra la comunidad, no por ello debe concluirse como se pretende en el recurso que la actuación de los propietarios que se integran en el portal nº NUM000 de la CALLE000 , en relación con las juntas y acuerdos adoptados para la instalación del servicio común de ascensor, sean nulos de pleno derecho, por que habiendo debido concurrir respecto de ello y para hacerlo factible la constitución en forma de una (sub) comunidad (con fijación ex novo de los porcentajes de participación), como ello no se ha realizado sea nulo el proceder de la demandada como comunidad de propietarios, pues olvida la parte demandante recurrente, que la actuación de la demandada viene perfectamente amparada por la indicada escritura de constitución de la comunidad general, al contener la misma todos los datos necesarios que le permiten funcionar como una subcomunidad.

La propia escritura de manera expresa contempla que el edificio está constituido por siete portales que configuran siete casas "individualizadas en que quedó dividido el edificio". Cómo recoge el Juzgado "a quo" se dice literalmente "el grupo queda dividido en siete casas individualizadas cada una de ellas por el portal de entrada a la calle y la escalera de acceso a las plantas superiores" .

Es decir que en la propia escritura se describe que el edificio sometido al régimen de propiedad horizontal se configura ab initio como siete casas individualizadas.

Por si ello fuera poco, en relación a la contemplada individualización, si bien en la letra c) del apartado b) relativo al régimen de gastos comunes, se indica que "a los gastos que sean comunes del edificio contribuirán todos los condueños conforme al porcentajes de comunidad antes establecidos" , de manera expresa y habida cuenta de esa individualización se establece que a "los gastos que sean propios de cada casa, sólo deberán contribuir los dueños de la misma , o sea los pisos y locales, que la integran, con exclusión de los condueños " , extremos de inclusión y expresa exclusión contributiva, que implican que la propia escritura de constitución de la comunidad general contemplaba la constitución de una subcomunidad respecto de cada una de las casas individualizadas, en tanto en cuanto aparte de los pisos y locales que la integran, existen elementos propios de la casa, y que no lo son de las otras casas individualizadas.

Es cierto que en la propia escritura pese a contemplar esta individualización, no se han establecido las cuotas de participación o porcentaje que sobre cada una de las casas individualizadas tienen los propietarios de viviendas y locales que en ella se integran, pero ello frente a la nulidad invocada por la parte demandante apelante, carece de la relevancia determinadora de la nulidad que se invoca.

Ya no sólo como afirma el Juez "a quo", habiendo optado la comunidad demandada (subcomunidad) en relación con la obligación estatutaria (y legal) de contribución de gastos referidos sólo a la casa individualizada, (de los que se encuentran expresamente excluidos los propietarios de las otras casas), por fijar unas cuotas de contribución no consta se impugnase por la ahora recurrente, lo que determinaría la firmeza del acto de fijación realizado por el Administrador de la comunidad, en tanto en cuanto, conocido el mismo ni la comunidad, ni los propietarios lo impugnaron, dando lugar con esa aceptación a un acto propio de la Comunidad y de los propietarios, revelador de la validez del mismo, sino que además se obvia que lo que el Administrador realizó fue un mero traslado del porcentaje contemplado para las dependencias susceptibles de aprovechamiento independiente en la escritura respecto de todo el edificio en relación con la propia casa individualizada, lo que revelaría el absoluto respeto a los porcentajes originarios fijados en la escritura de constitución de obra nueva y de régimen de propiedad horizontal, y su traslado porcentual sobre la casa individualizada, correspondencia que por ese respeto impide considerar igualmente nula su determinación por el administrador, toda vez que no se ha demostrado que esa correspondencia porcentual, no mantenga la debida proporcionalidad respecto de la configuración de la casa individualizada ubicada en el portal nº NUM000 de la CALLE000 .

Estos hechos conllevan la falta de fundamento, a juicio de la Sala, de la nulidad pretendida en relación con la asignación de cuotas.

CUARTO.- En relación con la inclusión para el cálculo de porcentajes de participación (y contribución) de la denominada cuota de reserva del 2.992 %, para la configuración del 100 % de la casa individualizada que constituye el portal nº NUM000 de la CALLE000 , y sin desconocer el derecho de edificación que se integra en un edificio ya construido y sometido al régimen de propiedad horizontal, la indicada escritura no contempla sólo ese derecho, sino que además por existir ya delimitado el espacio sobre el que el mismo se puede ejercitar, (y porque se pensaba ejercitar, como se hizo con la construcción de 6 nuevas viviendas), valora el porcentaje que sobre la totalidad del edifico que se constituye en comunidad general tiene de participación ese derecho, contemplándolo e incluyéndolo en el mismo, para configurar el edificio sometido al régimen de propiedad horizontal.

Ello revela no sólo el reconocimiento de un derecho de edificación, o subedificación como lo llama el recurrente, sino que por estar delimitado físicamente el espacio de semisótanos sobre los que se ejercitará, el mismo es considerado ya no sólo como un derecho, sino como una superficie susceptible de aprovechamiento independiente, que si bien no está delimitada en su definitiva naturaleza, (es decir con determinación de cuantas fincas pueden o no constituirse por división), está ya conformada en aquellos elementos que determinaron que en el conjunto del inmueble conllevaban una efectiva participación, que es lo que reflejó la escritura de constitución, en la que de manera expresa se contempla no sólo esa reserva, sino la cuota de participación de la superficie sobre la que recae aquella reserva en el edificio, dándose con ello cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 5 de la L.P.H .

Cierto es que al espacio ocupado por los dos semisótanos, no se les asignó nº correlativo, ni su descripción específica, pero ello no puede conllevar a concluir en su inexistencia jurídica, cuando los mismos fueron contemplados, y se les aplicó una concreta cuota de participación en la comunidad que surgía, ya que para en el computo del 100 % que integra la comunidad general, se contempló expresamente su cuota de participación, el 2,992 %. Así se refleja de manera expresa en el título.

Sí en el cómputo total de participación en la comunidad general se contemplaron los semisótanos, procedente es el traslado porcentual realizado sobre la subcomunidad en que se integra la casa individualizada que constituye el portal nº NUM000 de la CALLE000 nº NUM000 , y por ende su integración en el 100 % de esta subcomunidad para hacer frente a los gastos propios de la misma. No se trata como se afirma en el recurso de apelación de traducir una reserva de cuota en una cuota de participación, sino que en la escritura y con ocasión de esa reserva, a la misma ya se le estableció una cuota de participación en los elementos comunes, que debe ser respetada.

En definitiva la existencia jurídica de los semisótanos a los efectos de contribución a las cargas comunes del inmueble, es evidente, y real también, aunque por no haberse agotado el proceso constructivo para el que la demandante recurrente se encontraba autorizada sin necesidad de modificación del título constitutivo, su configuración actual no sean susceptibles de un aprovechamiento, que sino no lo es, es por causa decisoria de la recurrente, pero que no empece a su existencia como elemento integrado en el comunidad general, y por ello en la subcomunidad, hoy demandada, y a su consideración por tener una cuota de participación.

QUINTO.- En relación con la obligación de contribución de la recurrente como propietaria tanto local comercial sito en planta baja, como por la titularidad dominical del espacio destinado a dos semisótanos, a atender los gastos que se originen para la instalación del servicio común de ascensor, en virtud de acuerdo válidamente adoptado por la comunidad, la misma no puede ofrecer duda.

Cierto es que en el apartado C) de la escritura de constitución de la propiedad horizontal, se estableción en al apartado 3 que los gastos que se causen en los portales de entrada y escalera por alumbrado, reparaciones, entretenimiento y demas contribuirán exclusivamente los propietarios de las viviendas o almacenes que se sirvan de aquellos elementos, quedando por supuesto excluídos los propietarios de locales comerciales que tiene su acceso directamente desde la calle, como así también que el local comercial propiedad de la recurrente no se sirve ni del portal ni de las escaleras, pero de ahí no puede deducirse que en el aplicación de dicha norma no deban los propietarios de locales comerciales contribuir con su cuota de participación en elementos comunes al importe de instalación de dicho servicio.

Por un lado expresamente dispone el Art. 17.1ª último párrafo de la L.P.H . que los acuerdos válidamente adoptados en relación con la instalación de los servicios de ascensor y/o servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas obligan a todos los propitarios, y por otro es evidente que la norma estatutaria del apartado c) en modo alguno exonera de la obligación de contribución a los gastos que importa la instalación de ese servicio común ni a los propietarios de locales comerciales, ni tampoco a los de los semisótanos, que si bien no tiene acceso por el portal directamente, sí que se contempla el uso de la caja de escalera a través del patio interior, apartado e), pues la norma del apartado c) no está en modo alguno contemplando la instalación de dicho servicio.

Ante esta situación y como recoge acertadamente el Juzgado "a quo", la obligación de contribución no puede ofrecer duda, como así lo ha recogido la jurisprudencia, en su reciente sentencia de fecha 20-10-2010, nº 620/2010 :

" La respuesta a la cuestión así planteada debe partir de las siguientes premisas:

1) A tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal "Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización", lo que concuerda con la previsión contenida en el artículo 3, a cuyo tenor "A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime.

2) Los acuerdos adoptados regularmente y por las mayorías previstas por la norma, vinculan a los disidentes ya que, como precisa la sentencia número 795/2009, de 17 de diciembre "El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta".

3) Es cierto que en caso de innovaciones innecesarias el artículo 11 de la propia Ley de Propiedad Horizontal bajo ciertas condiciones exime a los disidentes de contribuir a los gastos, pese a que los acuerdos hayan sido válidamente adoptados, precisando la Sentencia número 1151/2008, de 18 de diciembre , el carácter necesario o no de las innovaciones debe entenderse "de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ( artículo 3 del Código Civil ), y las normas sobre la construcción exigen su existencia cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, cuyo presupuesto viene también impuesto por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no solo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto, y resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños".

4) El principio de autonomía de la voluntad imperante en las relaciones privadas expresamente recogido en el artículo 396, último párrafo, del Código Civil , autoriza las normas estatutarias que en determinadas circunstancias fijan el régimen de contribución a algunos gastos comunitarios de forma diferente a la cuota de participación fijada en el título, pudiendo en determinadas circunstancias incluso eximir de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales (en este sentido, sentencia número 720/2009, de 18 de noviembre ).

5) Tratándose de acuerdos de instalación de un ascensor en el edificio comunitario, la sentencia núm. 1181/2008 de 18 diciembre fija la regla de que: "el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley".

6) Finalmente, la sentencia número 927/2008, de 21 de octubre , reiterada en la 720/2009, de 18 de noviembre , tras el análisis de la línea jurisprudencial mantenida en las sentencias 702/1994, de 13 de julio , 695/1995, de 5 de julio , 22 de septiembre de 1997 y 929/2006, 28 de septiembre de 2006 , concluye que en aquellos casos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible y que todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos, sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias correspondientes al portal, escalera y ascensor, permitan considerar a los propietarios de los locales afectados liberados también del deber de contribuir los gastos de la instalación de ascensor .

32. Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños".

SEXTO.- Por último y en relación a la nulidad pretendida de la junta celebrada en fecha 28 de septiembre de 2009, de nulidad radical por falta de citación en debida forma a la recurrente, por haber sido citadas para el día 29 y celebrarse la Junta el día precedente, dicha nulidad debe igualmente desestimarse, debiendo ratificarse los argumentos esgrimidos por el Juzgado "a quo", una vez acreditado que la documentación remitida y que consta como documento nº 9 de la demanda, revela que no se trata de una citación a junta, sino de la aportación de una información adicional para la reunión adecuadamente convocada el día 28 de septiembre, a la que fue citada la demandante-recurrente.

Cómo recoge el Juzgado "a quo" la recurrente fue citada para la Junta de 28 de septiembre de 2009 (documento 7 de la demanda del otro demandante), que se celebró. Y si bien es cierta la remisión del indicado documento nº 9, ( "Información adicional para la reunión de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 " ), y en dicho documento se indicaba que se les adjuntaba documentación para tomar en consideración en la "reunión convocada para el día 29 de septiembre de 2009", la mención a esta fecha no puede estimarse la citación a una nueva junta, modificando la citación precedente, cuando es evidente que según el propio tenor literal, no se está convocando ex novo a una nueva junta, sino que se indica, que es para la reunión "convocada" ya, la del día 28, siendo por tanto la mención al día 29 un mero error, que si alguna duda pudo surgir a la recurrente, pues tenía conocimiento por la citación de la junta del día 28 pudo ser aclarada, lo que no consta realizara, lo que impide apreciar que concurriese un defecto en la junta celebrada en fecha 28 de septiembre, que sea determinante de la nulidad pretendida.

No cabe sino recoger y hacer nuestros los argumentos exgrimidos por el Juzgado "a quo", pues la existencia de un mero error, reconocido por el Sr. Aureliano , no es determinante de la nulidad pretendida ya que: "a) tal documento no es una convocatoria para Junta alguna, como es de ver, es una simple remisión de documentación, y además en la que no se señala lugar, hora en primera y segunda convocatoria, ni orden del día, difícilmente puede considerarse como citación para Junta; b) en dicho documento tampoco se dice que la Junta señalada para el día 28 de septiembre (que ambos recibieron) quede suspendida y se posponga para el día 29; y c) las convocatorias para la Junta del día 28, fueron enviadas y redactadas en legal forma, al igual que ha venido acaeciendo desde hace años" .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte actora-recurrente ( Art. 398.1 y 394.1 de la L.E.Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante "FUNDACIÓN CIVIL SAN FRANCISCO JAVIER" contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela en el Juicio Ordinario nº 170/2010 , que se confirma, imponiendo a la indicada recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.