Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 209/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María Elena Corral Losada

Dona María Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 5 de mayo del 2011

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Juicio Ordinario 655/2008) seguidos a instancia de ALMANSA PROMOCIONES INSULARES S.L. Y ALMANSA Y CERDAN CONSTRUCCIONES S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro y asistida por el Letrado Don Marcial Franciso Hernández Cabrera, contra D a Eva Y D a Genoveva , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D a Emma Crespo Ferrándiz y asistida por el Letrado Don Augusto Lorenzo Tejero, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que, estimando parcialmente la demanda formulada por las entidades Almansa Promociones Insulares SL y de Almansa y Cerdan Construcciones SL, representadas por la Procuradora Sra. Lemes Rodríguez, contra dona Eva y dona Genoveva , representadas por el procurador Sr. Martín Jiménez, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA RESOLUCIÓN del contrato privado de permuta suscrito por las partes de fecha 16 de agosto de 2006, así como también de la escritura pública de permuta de fecha 26 de enero de 2007, así como la nulidad y en consecuencia se dejan sin efecto los pagarés emitidos por la parte actora con fecha 26 de enero de 2007, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a las expresadas demandadas a que satisfagan a la parte actora la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000), más los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin especial pronunciamiento en costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de octubre del 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 27 de enero del 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demanda declara resuelto el contrato privado de permuta suscrito por las partes el día 16 de agosto de 2006, así como también la permuta otorganda en escritura pública de fecha 26 de enero de 2007, declarándose en su consecuencia la nulidad de los pagarés emitidos por la parte actora con fecha 26 de enero de 2007, condenando a las demandadas a devolver la cantidad de 30.000 euros que habían recibido a cuenta del contrato de permuta, se alza la parte actora cuestionando la desestimación que se hace en la sentencia apelada de su pretensión de que las demandadas le abonen la cantidad de 130.000 euros pactada como cláusula penal en la estipulación quinta de la escritura pública de permuta y para ello sustentan el recurso de apelación en error en la valoración de la prueba así como en la doctrina legal y jurisprudencial aplicable al caso, denunciándose así mismo en el recurso de apelación incongruencia extra petitum y modificación de la causa petendi con vulneración del principio de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, a todo lo cual se opone la parte demandada quien solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo debe ser desestimado pues en lo esencial comparte esta Sala los argumentos expuestos por el Juez a quo para la desestimación de la pretensión actora de que se condene a las demandadas a abonarle la cantidad de 130.000 euros en concepto de cláusula penal, siendo firme el pronunciamiento judicial de condena a las demandadas de devolver la cantidad de 30.000 euros que recibieron en efectivo cuando se suscribió el inicial contrato privado de permuta de 16 de agosto del 2006.

En concreto motiva la sentencia apelada que 'Con respecto a la reclamación de la cantidad de 130.000 euros (estipulación 5 de la escritura de permuta), 'tendrá una penalización la parte aquí cedente de 130.000 euros', la cuestión es de difícil solución dada la poca claridad de las partes en la redacción de la misma, toda vez que la parte actora manifiesta que se redactó debido a que tal cantidad fue entregada por la parte actora a la demandada y se recogió y firmó en la escritura como cláusula de penalización, alegaciones que explicarían porque la parte demandada firmó y aceptó tan sustancial cláusula de penalización, pero tal posibilidad queda en entre dicho desde el momento en que la parte demandada niega haber recibido tal cantidad y manifiesta que tal cláusula de penalización es totalmente abusiva, resultando que no habiéndose acreditado por la actora que tales cantidades realmente hayan sido entregadas, sino que se reclaman en concepto de cláusula de penalización, han de acogerse en este punto las alegaciones de la parte demandada referentes a la calificación de abusiva de tal penalización ya no solo por la cuantía de la misma, sino también porque no consolidándose la permuta por causa imputable al Ayuntamiento de Arrecife y en consecuencia por causa nunca atribuible a las demandadas, ninguna cláusula de penalización debería proceder frente a las mismas, por lo que se desestima tal pretensión, en cuanto a la consideración de cláusula de penalización.. '

Pues bien, la parte apelante, cuestionando la anterior motivación de la sentencia apelada, sostiene en su recurso de apelación que la redacción literal de la clausula quinta de la escritura pública de permuta 16 de enero del 2007 , que vendría a recoger según su criterio una cláusula penal y el principio de que lo que se pacta es ley para las partes, tendría que haber determinado la estimación de su pretensión económica de que se condenara a las demandadas a abonarle la cantidad de 130.000 euros en todo caso y además los 130.000 euros sí que se entregaron a las demandadas tal y como manifestó el representante de una de las entidades actoras Don Aurelio, cuestionándose por la parte actora apelante la valoración que de dicha prueba realiza el Iudex a quo y denunciándose incongruencia extra petita en la sentencia apelada pues lo consignado en la sentencia apelada de que la parte demandada manifestara que dicha cláusula quinta de penalización era totalmente abusiva no se alegó en la contestación a la demanda modificando con ello el Juez a quo la causa petendi con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y comenzando con esta última alegación en modo alguno aprecia esta Sala incongruencia extra petitum o modificación de la causa de pedir a la hora de analizar el Juez a quo la cláusula quinta de la escritura pública de permuta de fecha 26 de enero del 2007 , pues precisamente en función de la polémica claúsula 5 a, la parte actora realiza su reclamación dineraria, por lo que la legalidad, alcance y calificación jurídica de dicha cláusula quinta del contrato público de permuta lo introdujo la parte actora como objeto de litis, consignándose además expresamente por las demandadas en el hecho tercero de su contestación a la demanda que en relación a la penalización que la escritura pública contiene, la misma no se había acordado en el contrato de permuta privado de 16 de agosto del 2006 y su inclusión se realiza a instancia de la parte demandante y como única forma de que las demandadas pudieran llevar a cabo su acuerdo de permuta, por lo que obviamente formó parte de la litis la naturaleza, legalidad y en su caso abusividad de lo consignado en la cláusula quinta de la escritura pública de permuta, formando incluso objeto de las alegaciones finales.

Establecido lo anterior, lo primero que llama la atención en los contratos unidos a autos es que en la redacción del contrato privado de permuta de 16 de agosto del 2006, no se pactó ninguna cláusula penal limitándose a consignar su cláusula XI 'en el caso de que la unidad de actuación a la que se encuentra sometida la finca objeto de este contrato no sea suprimida o modificada por el Ayuntamiento de Arrecife y no puedan iniciarse las obras en el plazo de 18 meses la presente permuta automáticamente dejará de tener efectos con devolución de las cantidades entregadas' y tras dicho contrato se otorgó la escritura pública de permuta de 26 de enero del 2007 que sin mención alguna al contrato anterior y sin alusión a las cantidades entregadas, dispone en su cláusula quinta que ' en caso de que no se obtenga la licencia de obra por causas imputables al Ayuntamiento de Arrecife, en el plazo de DIEZ MESES, se dejará sin efecto la presente permuta y tendrá una penalización la parte aquí cedente de CIENTO TREINTA MIL EUROS (€130.000)' y en relación a esta última cláusula, ciertamente confusa en su redacción con la anterior, comparte la conclusión a la que viene a llegar al Juez a queo de que mal puede pactarse como cláusula penal una indemnización de 130.000 euros cuando el cumplimiento de la obligación que se protege con la cláusula penal no depende de ninguna de las partes contratantes sino l de un tercero , un Ayuntamiento, pues por definición la cláusula penal configurada en el art. 1.152 del C.Civil sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios por lo que su interpretación ha de ser restrictiva (S.del T.S. de 23 de mayo de 1.997 ) y comporta que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de la cláusula penal ( S. del T.S. de 4 de julio de 1.988 ), lo que no acontence en el supuesto enjuiciado, pues ninguna acreditación existe en autos de culpa o negligencia por parte de las demandadas en el cumplimiento de sus obligaciones desde el mismo momento que el cambio de la calificación de suelo urbano no consolidado de la parcela que cedían en permuta a otro que permitiera a los actores edificar no dependía de ellas sino de la modificación del planeamiento urbanístico, y antes al contrario no cuestionan los actores que fueron ellos los que gestionaban todos los asuntos relativos a la calificación del suelo con el Ayuntamiento, constituyendo precisamente el objeto social de la entidad actora que firmó el inicial contrato privado de permuta, entre otras activiadades ' La promoción, ordenación, urbanización y parcelación de terrenos propios o ajenos y la ejecución sobre los mismos, de obras, construcciones, instalaciones o servicios'.

Por lo demás indicar que no consta en autos acreditación de que efectivamente los actores solicitarn una licencia de obra para construir en el terreno permutado y que la misma fuera desestimada por causa imputable al Ayuntamiento de Arrecife, lo que constituía precisamente la condición para ser exigible la cláusula penal y antes al contrario de lo que existe prueba es de que aún cuando la parte actora hubiera solicitado en el plazo de 10 meses licencia de obra la misma nunca hubiese sido concedida, pero no por causa imputable al Ayuntamiento, sino por el planeamiento y legalidad urbanística existente en el momento de su solicitud.

Por tanto, lo que legitimaría a los actores para reclamar los 130.000 euros no es una cláusula penal sino una entrega a cuenta de la permuta que ahora se resuelve judicialmente, pues la propia cláusula XI del contrato de privado de permuta que parece disfrazar la cláusula penal V analizada del contrato público de permuta, disponía como antes transcribimos que ' en el caso de que la unidad de actuación a la que se encuentra sometida la finca objeto de este contrato no sea suprimida o modificada por el Ayuntamiento de Arrecife y no puedan iniciarse las obras en el plazo de 18 meses la presente permuta automáticamente dejará de tener efectos con devolución de las cantidades entregadas', pactándose presisamente en el contrato privado de permuta que las demadadas cedían la propiedad de un terreno en la calle Diama a cambio de tres viviendas y 114.192Ž30 euros, entregándose a las mismas 30.000 euros en dicho acto, única cantidad que ha sido concedida en la sentencia y que procede mantener en esta alzada, pues no existe prueba de que efectivamente se entregaran a las demandadas otros 130.000 euros como manifestó Don Aurelio, no bastando como prueba de dicha entrega la sola declaración interesada del representante de una de las entidades actoras, máxime cuando se trata de una cantidad importante que por lógica nadie entrega sin recibo o acreditación documental de su pago, y en dichos 130.000 euros estarían integrados los dos pagarés que nunca pagaron los actores, al estar librados el mismo día de escritura pública de permuta el 26 de enero del 2007, e incluso los 30.000 euros de la reserva, lo que una vez más refleja claramente la oscuridad de la parte actora en sus reclamaciones dinerarias.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALMANSA PROMOCIONES INSULARES S.L. Y ALMANSA Y CERDAN CONSTRUCCIONES S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Arrecife de Lanzarote de fecha 9 de octubre del 2009 en los autos de Juicio Ordinario 655/2008, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona María Paz Pérez Villalba, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.