Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 105/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00175/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 105/11

Asunto: ORDINARIO 191/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.175

En Pontevedra a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 191/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 105/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE BANCAJA representado por el procurador D. JAVIER ALMON CEDEIRA y asistido por el Letrado D. ANTONIO ZAMORA NO FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandado: D. Celestino , representado por el procurador D. PEDRO ANDRÉS BARRAL VILA y asistido del letrado D. JOAQUIN EUGENIO AGUADO AGELET, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 3 noviembre 2010, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Almón Cerdeira, actuando en nombre y representación de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA , CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA, contra D. Celestino, representado por el Procurador Don Pedro Barral Vila y, en consecuencia, debo condenar al demandado a que pague a la demandante las cantidades siguientes:

a) 7525,53 euros en concepto de cuotas vencidas y no pagadas y de cuotas anticipadamente vencidas.

b) El interés moratorio de las cuotas vencidas y no pagadas, desde la fecha de sus respectivos vencimientos hasta la fecha de cierre de la cuenta, al tipo del 12 ,5%.

c) El interés moratorio de la cantidad de 7525,53 euros, al tipo del 12,5%, desde la fecha de cierre de la cuenta a la de esta sentencia y, a partir de este momento, el interés del artículo 576 de la L.E.C. .

Las cantidades debidas en concepto de intereses moratorios hasta la fecha de presentación de la demanda, no podrán ser Superiores a 58,71 euros.

d) El interés del 12 ,5% de la cantidad que resulte de los apartado b) y c), desde la fecha de la demanda hasta la fecha de esta Sentencia y a partir de este momento el interés del artículo 576 de la LEC .

No se efectúa especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante Bancaja, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de reclamación de cantidad con fundamento en un contrato de préstamo. La estimación parcial de la demanda tiene su fundamento en la consideración del interés moratorio pactado en el contrato como abusivo al sobrepasar la previsión del art. 19.4 Ley 7/1995, de 23 de marzo de crédito al consumo, según el cual " en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos, en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente Superior a 2 ,5 veces al interés legal del dinero ".

Contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandante considerando que la misma vulnera el propio art. 19.4 LCC que sólo se refiere a descubiertos en cuentas corrientes, no teniendo en cuenta que los intereses moratorios son una reparación del daño causado por el incumplimiento del prestamista, y se vulnera la fuerza de ley que los contratos tienen entre las partes, como establece el art. 1091 CC en relación con los arts. 1255 y 1258 del mismo cuerpo legal. Termina señalando, antes de hacer una referencia a la jurisprudencia menor que avala su tesis que, un interés moratorio de un 13,95% es con creces inferior a otros intereses moratorios fijados por otras entidades para este tipo de contratos.

SEGUNDO.- La cuestión por lo tanto se centra en si un interés moratorio de un 13 ,95% en un contrato de préstamo al uso o tipo fechado el 19 de marzo de 2007 (sin poder añadir nada más de lo establecido por las partes en sus escritos de alegación al no constar en los autos original ni copia del mismo), puede ser calificado de abusivo y reducir el mismo al límite máximo establecido en el art. 19.4 LCC, cuyo resultado es un interés moratorio del 12,5%, según establece la Sentencia de instancia.

Es de tener en cuenta, siendo sobradamente conocida la diferencia entre intereses remuneratorios e intereses moratorios, que éstos últimos vienen a constituir una cláusula de penalización típica, accesoria del contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y , al mismo tiempo, de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimos u eficaces conforme a lo dispuesto en los arts. 1152 y 1255 CC . Los intereses de demora, en comparación con los retributivos o remuneratorios, tienen, en definitiva, una naturaleza más propiamente sancionadora o penal. Así señala la STS 20 febrero 2001 que:

" los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones ".

La diferencia conceptual entre el interés retributivo y moratorio , conduce a un mayor margen de discrecionalidad, en la cuantificación de éstos segundos. O si se prefiere, es lógico que la cláusula moratoria sea más onerosa o que establezca un tipo de interés más elevado.

Tampoco puede ofrecer duda la legitimidad en nuestro derecho del pacto de anatocismo , de conformidad con el postulado general de la libertad contractual del artículo 1255 del CC, y el art. 317 del Código de Comercio, en relación con el artículo 1109 CC. Pacto, por lo demás, consolidado como uso comercial, incluyendo la capitalización de intereses operada por períodos de menos de un año.

En el capítulo relativo a la protección de los consumidores y usuarios , con el fin de evitar que el precio del dinero sea abusivo en perjuicio de la persona que tiene que acudir al mercado del dinero. En este sentido la STS de 7 mayo 2002 dice que " ha de advertirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil no escapan a la aplicación de la Ley de 23 Jul. 1908, que se refiere en el art. 1 .º a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza ".

En esta tesis jurisprudencial sería de aplicación a los intereses de demora el artículo 1 de la Ley Azcárate de 1908 según el cual: " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente Superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa , de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ".

Hoy en día hay manifestaciones específicas de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios contra los posibles excesos derivados de la aplicación de las tasas de interés pactadas: art. 10. 1. apartado c), y 11. 1, el Ley 26/1.984, 23 de julio , General para los consumidores y usuarios, al exigir el primero para las clausulas pactadas " buena fe y justo equilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales el segundo de los preceptos todas las estipulaciones no negociadas individualmente que , en contra de las exigencias de la buena fe, causen , en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan con la disposición adicional de dicha ley. Disposición adicional que en su numeral I-tercera determinar como tales la " imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones ", y en el apartado V-29 " la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de 23 de marzo, de crédito al consumo .", según el cual " en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos, en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo , un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces al interés legal del dinero". Normas hoy recogidas en los arts.82, 85.6 y 89.7 del Texto Refundido de la LGDCU aprobado por R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . Puede citarse igualmente, en esta línea , la Directiva 93/13/CEE , cuyo art. 4.1 dice que el carácter abusivo de una cláusula debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración , así como todas las demás cláusulas del contrato u otro del que dependan. Y el apartado segundo del mismo precepto de la citada Directiva establece que la apreciación del carácter abusivo no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni los servicios o bienes que tienen que proporcionarse como contrapartida, por la otra , siempre que dichas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible.

Partiendo de que la cláusula de intereses de demora podrá ser revisada a la luz de la legislación anterior proteccionistas de los consumidores, podemos acudir a la ayuda que puede ofrecernos la doctrina jurisprudencial para la conceptuación de aquéllos como abusivos o usurarios, teniendo en cuenta el relativismo en el que forzosamente nos movemos fruto de una materia voluble y rápidamente cambiante , como es el mercado financiero, de crédito y monetario.

Con estas importantes limitaciones, la Jurisprudencia no estimó la existencia de interese usurarios los de 21,60% ( STS. 17-12-84 ), de 21,50% ( STS 27/2/90 ) , el 20% (STS 10 /12/ 92), el 22% ( STS de 06.11.1992 ), de 18% (22/09/1992 ) de 19.50% ( STS 18/02/1991 ) 19% ( STS 10-5-2.000 ), el 17% ( STS 2-10-2.001 ). Tampoco se consideraron intereses usurarios de demora entre el 34,42 y 38,80% de un préstamo en el año 1981 ( STS de 17-4-89 ). Los intereses remuneratorios del 20% para un préstamo en el año 1983 ( s. de 30/06/1998 ). Los intereses remuneratorios del 17% y moratorios del 30% para un préstamo del año 1991, en que el interés legal ordinario fue del 10% y los moratorios del 12% , de acuerdo con la Ley 30 -12-91 ( STS de 2-10-2.001 ). Por el contrario, si reputaron usurarios un interés de demora del 60% para un préstamo a partir del año 1990 ( STS 12-7-2.001 ), o los remuneratorios entre un 26 y un 28% para un préstamo hipotecario en el año 1977 ( STS 7-2-89 ).

TERCERO.- Atendiendo a la normativa y jurisprudencia expuesta, no consideramos abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora fijados en un 13,95% , pues ni siquiera llega a tipos habituales en el mercado para este tipo de operaciones entre el 28 y el 30%, pues estamos ante intereses de demora donde hay mayor margen para su cuantificación; el porcentaje, como se ha dicho, es bastante inferior al habitual en el mercado para este tipo de operaciones; los riesgos actuales de impagados reiterados y sucesivos.

Basta comprobar que el límite en el que se fija el tipo permitido , un 12,5%, es muy cercano al tipo porcentual pactado , sin que pueda explicarse porque el pactado es abusivo, y no el fijado en Sentencia. Lo que en realidad es un efecto de una indebida aplicación automática de un precepto normativo, como es el art. 19.4 LCC , a supuestos no previstos en el mismo. Debe recordarse que el art. 2.1 c) LCC hace referencia a aquellas operaciones de crédito en forma de descubierto en cuenta corriente, es decir, un estado de desbalance contable a cargo del clienta bancario titular de una cuenta corriente , en cuya virtud este transmite a su Banco órdenes de pago que superan los fondos de que dispone en cuenta como consecuencia de una operación de apertura de crédito. De ahí que la limitación legal del art. 19.4 LCC no supone una restricción global a la libertad de fijación del tipo de interés aplicable, al amparo de la libertad de contratación de los arts. 1255 y 1258 CC, a las operaciones de crédito al consumo, ni menos al resto de contratos de obtención de crédito, pues ese límite máximo no rige de forma general para todos los contratos, sino únicamente para aquellos que adoptan la forma de descubiertos en cuenta corriente , limitación a esta figura contractual que sigue realizando no sólo el citado art. 19.4 LCC sino el actual art. 89.7 del Texto Refundido de la LGDCU aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al concretar determinadas cláusulas abusivas, sin extenderlo a otras figuras contractuales.

La conclusión de lo anterior es que, no resultando viable la aplicación analógica del art. 19.4 LCC como referencia de un límite máximo a partir del cual la fijación de un tipo de interés Superior a 2 ,5 veces el interés legal del dinero debe considerarse desproporcionado o abusivo, debe estarse a las normas generales sobre caracterización de las cláusulas abusivas que, tanto en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE , de 5 abril 1993, como en nuestro Derecho interno, deben reunir como requisitos que no hayan sido objeto de negociación individual así como que originen un desequilibrio importante entre los Derechos y obligaciones de las partes. Incidiendo en este segundo requisito, la noción general de cláusulas abusivas se encuentra en el primer párrafo del art. 10 bis de la LGDCU el cual, según redacción dada por la Ley 7/1998, antes ya transcrito , pudiendo considerarse que el desequilibrio en el contenido contractual alude a que el hecho de haber predispuesto unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene por objeto, precisamente, abusar de su posición de supremacía y de su capacidad de iniciativa contractual, de forma tal que sus obligaciones vengan aligeradas o disminuidas frente al aumento o incremento de sus prerrogativas y/o facultades, mientras que el consumidor es colocado precisamente en la perspectiva contraria.

No parece que sea el caso en el que, como es práctica habitual en el mercado del crédito, se pacte un interés moratorio para el caso de incumplimiento del deudor, de retraso en el cumplimiento de su obligación. Fijándose un tipo que, tanto en la actualidad , como especialmente en el año 2007, está muy por debajo de los tipos porcentuales que habitualmente se establecían en el mercado. Que duda cabe que la entidad financiera se encuentra en una situación de Superioridad respecto del consumidor o del cliente habitual a la hora de fijar este tipo de cláusulas, pero no es menos cierto que no todas pueden considerarse desproporcionadas o provocadoras de un desequilibrio contractual que deberá examinarse a la luz del caso concreto y de las circunstancias económicas y de mercado existentes en el momento de la celebración del contrato. A modo de ejemplo, la S.T.S. de 23 noviembre 2009, en aplicación del art. 1º de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, no ha considerado desproporcionado un préstamo hipotecario con un interés moratorio del 19%. Se rechaza la «desproporcionalidad» -supuesto legal de interés «manifiestamente desproporcionado»-, porque además de ostensible, debe contrastarse -medirse o ponderarse- con las demás circunstancias y con la tasa del interés , con lo que se quiere significar la disimilitud de supuestos según las diversas circunstancias concurrentes en la operación crediticia y la cuantía del interés concreto a abonar. Habida cuenta de que el interés era diez puntos inferior al pactado en los créditos refinanciados con el nuevo préstamo, que no consta que la garantía hipotecaria sea de valor muy Superior y las demás circunstancias que detalla la Sentencia recurrida, entiende el T.S. que el interés pactado aunque Superior al normal del dinero no tenía una gran entidad.

Puede citarse también la reciente Sentencia de esta audiencia Provincial, sección 6ª, de 13 septiembre 2010 , en la que si bien se aprecia la existencia de un desequilibrio, de una desproporción en la fijación en un 29% el interés por descubierto en una operación de crédito no sujeta a la legislación de consumo, se considera suficiente reducir y moderar el interés a una cantidad que se estime adecuada y ajustada a la reciprocidad y equilibrio de las prestaciones derivadas del contrato, lo que la Sala entiende se cumple reduciendo el interés al 17% en aquel supuesto.

O la Sentencia de 11 marzo 2011 de la misma Sección en la que no se considera desproporcionado un interés remuneratorio del 22,2%. Cita dicha sentencia la del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002, según la cual " cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal ". O como proclama la STS de 2 de octubre de 2001 " la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual , en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia ". Añadiendo la de 7 de marzo de 1998 que " para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad ".

La citada Sentencia de 11 marzo 2011 explica porqué en el caso concreto no considera el interés del 22,2% desproporcionado al señalar que " non é menos certo que estábamos ante a concesión dun crédito puramente persoal, ata o límite de 4.500 euros , de moi elevado risco entón, dado que ningunha garantía real se pactaba para facer frornte ao saldo debedor, á postre repetidamente por enriba daquel límite, non existindo constancia, en último termo, da existencia doutras contas ou de valores depositados na entidade actora , cos que poder satisfacer o saldo debedor, resultante das numerosasas disposicións de crédito realizadas polos hoxe recorrente s".

Atendiendo a las consideraciones anteriores, la conclusión no puede ser otra que no existen motivos o razonamientos que justifiquen la declaración de un interés moratorio del 13,95% como desproporcionado o abusivo en un contrato de préstamo personal que no consta garantizado en otro modo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.C. no ha lugar a especial imposición de costas al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCAJA contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 Pontevedra en el juicio ordinario nº 191/10, revocándose parcialmente en el sentido de fijar el interés moratorio a abonar por el demandado en el 13 ,95% estipulado en el contrato, sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.