Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 322/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 322/10

Autos no 1050/08

Juzgado de Primera instancia núm. Cuatro de la Orotava

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

MAGISTRADOS Don Modesto Fernández del Viso Blanco

Dona Elvira Afonso Rodríguez

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En Santa Cruz de Tenerife a veintinueve de abril de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial

integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CUATRO DE LA OROTAVA, guarda y custodia, seguido a instancia de DON Anibal , representado por el/la Procurador/a, DONA TERESA MEDINA MARTIN, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA VICTORIA GUTIERREZ YUMAR, como demandado/a DONA Blanca , representado por el/la Procurador/a DONA ANA MARIA HERNANDEZ ORAMAS, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA ALEXIA PEREZ ALONSO, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Sra. Dona Ma Cristina González Padrón, Juez Stta, se dictó sentencia el veinticuatro de febrero de dos mil diez , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

Se estima en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dona Ruth Ma Morín Mesa, en nombre y representación de Don Anibal y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor Sonia , siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , no NUM000 , Santa Úrsula, al demandante y su hija, así como del ajuar doméstico en ella existente, pudiendo la demandada, previo inventario, retirar del mismo sus ropas y enseres de uso personal y necesario para el supuesto de que no lo haya verificado.

3.- Se fija, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el siguiente régimen de visitas:

Semanalmente: los miércoles por la tarde, desde la hora de salida de la guardería, yendo la madre a recoger a la menor, hasta las 19:00 horas, reintegrando a la menor en el domicilio paterno.

Mensualmente: fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio paterno.

Vacaciones de Navidad: se establecen dos periodos:

a.- del 22 de diciembre al 31 de diciembre

b.- del 31 de diciembre al 8 de enero.

Dichos periodos serán disfrutados con la menor con cada progenitor compartiéndolos de la siguiente forma, los anos pares le corresponderá a la madre la primera mitad y los anos impares la segunda mitad, procurando los padres llevar un criterio de racionalidad.

El día 6 de enero el progenitor que no tenga consigo a la menor podrá disfrutar de su companía de 15:00 a 20:00 horas.

Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos:

a.- desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles.

b.- desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección.

Dichos periodos serán disfrutados con la menor con cada progenitor compartiéndolos de la siguiente forma, los anos pares le corresponderá a la madre la primera mitad y los anos impares la segunda mitad, procurando los padres llevar un criterio de racionalidad.

Vacaciones de Verano: se establecen cuatro quincenas:

a.- la primera quincena del mes de julio.

b.- la primera quincena del mes de agosto.

c.- la segunda quincena del mes de julio.

d.- la segunda quincena del mes de agosto.

Dichos periodos serán disfrutados con la menor por cada progenitor compartiéndolos de la siguiente manera: corresponderá al padre las primeras quincenas, es decir, apartados a y b y las segundas quincenas a la madre, es decir, apartados c y d, procurando los padres llevar un criterio de racionalidad. Los progenitores se indicarán dónde se encuentran con la hija menor, siempre que salgan de viaje fuera de la Isla.

El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

Durante los periodos de vacaciones, se suspenderán las visitas senaladas en los periodos no vacacionales.

Cualquiera de los padres que traslade a la menor de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono.

4.- En concepto de alimentos a favor de su hija, Dona Blanca , deberá satisfacer una cantidad mensual de 50 euros, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de Don Anibal en la entidad Banco Santander Central Hispano número 0049-0546-52-2490238559004. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Cada progenitor contribuirá por mitad al pago de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación con la hija común.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Dona Blanca , absolviendo a Don Anibal de los pedimentos efectuados en su contra.

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días siguientes a su notificación. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se hace saber a las partes la necesidad de acreditar documentalmente, en el momento de anunciar o preparar el referido recurso de apelación, la previa constitución de un depósito por valor de 50 euros en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre de este Juzgado.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución, por la demandada formuló recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la parte demandada DONA Blanca , representado por el/la Procurador/a DONA ANA MARIA HERNANDEZ ORAMAS, el actor apelado DON Anibal , representado por el/la Procurador/a, DONA TERESA MEDINA MARTIN, y el MINISTERIO FISCAL, se senaló para votación y fallo el día cinco de abril de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por la madre parte demandada apelante se solicita la revocación de la sentencia y que se atribuya la guardia y custodia a la madre y, correlativamente, el uso de la vivienda, pago de alimentos por el padre y régimen de visitas a favor de éste.

TERCERO.-Del examen de lo actuado aparece que la hija menor común, Sonia , nacida el 23 de octubre de 2005, convive con el padre desde el mes de abril del ano 2008, en que se produjo la ruptura de la relación de hecho que mantenían sus progenitores. Situación que se ha mantenido de forma ininterrumpida, por lo que, apreciada la idoneidad del padre para la custodia no aparecen circunstancias que aconsejen el cambio de tal situación de hecho consolidada en interés de la menor. A lo que debe de unirse, a mayor abundamiento, las circunstancias de descompensación psíquica que afectan a la madre, y ser reacia la misma a seguir tratamiento. Por lo que, en atención a todo ello, y a que la valoración que se hace en la sentencia apelada, como se ha dicho, debe de estimarse adecuada en el estudio de los hechos, en la apreciación de los estimados acreditados, y en su valoración jurídica, con adecuada motivación expresando las razones de hecho y derecho que la fundamentan, y que no ha sido desvirtuada por las alegaciones hechas en el recurso; por todo ello, y sin olvidar que, conforme a reiterada doctrina constitucional ( STC 28/6/93 ; 15/1/01 ), "la motivación exigible no implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, independientemente de su brevedad o concisión, e incluso en supuestos de remisión", -en igual sentido STS 1a 10/07/02 - es claro que procede la desestimación de la apelación efectuada por la parte demandada.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso del padre, la naturaleza del procedimiento y las dudas de hecho que en estos casos pueden resultar, llevan a la no imposición de las costas de su recurso.

QUINTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial -GUARDA Y CUSTODIA--, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recuso de apelación interpuesto por DONA Blanca , representado por el/la Procurador/a DONA ANA MARIA HERNANDEZ ORAMAS, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA ALEXIA PEREZ ALONSO,

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia.

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.