Sentencia Civil Nº 175/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 53/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00175/2011

Rollo Núm. ................ 53/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm. ......... 113/08.-

SENTENCIA NÚM. 175

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de Junio de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 53 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 113/08 , sobre acción de cesación de daños y actividades molestas, en el que han actuado, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 , NUM000 DE TOLEDO, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López González y defendida por el Letrado Sr. Velasco Zazo; y como apelado CARPA S. A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendido por la Letrado Sra. Aguirre García, Y Olegario Y Paula representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Alba y defendidos por la Letrado Sra. Crespo Parrilla.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 20 de Octubre de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rocío López González contra Don Olegario , Doña Paula representados por la Procuradora Doña Sagrario Domínguez Alba y contra la entidad Carpa S. A. representada por la Procuradora Sra. Eugenia Esteban Villamor y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Don Olegario , Doña Paula y a la entidad Carpa S. A. de la demandada y de todos los pedimentos contenidos en ella, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 , NUM000 DE TOLEDO, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha veinte de octubre dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Toledo por la que se desestimaba la demanda interpuesta con el fin de conseguir el cese de las actividades desarrolladas por Carpa S.A. y por Oliva.

El primero de los motivos de recurso, que denuncia una infracción procesal dado que, se dice, se ha generado indefensión a la parte apelante puesto que se le ha denegado el interrogatorio de los codemandados ya fue resuelto con el auto de cuatro de abril en que se denegó la práctica de prueba en segunda instancia puesto que no se intentó la práctica como diligencia final, que de haber sido rechazada pudiera haber dado lugar, si se consideraba pertinente, a su práctica en esta alzada.

Queda, por tanto, como único motivo de recurso el error en la valoración de la prueba acerca del cual hemos de recordar lo que ya hemos sostenido con reiteración, entre otras en la sentencia 75/2011 de ocho de marzo "en la sentencia 66/2001 de 1 de marzo en la cual se recuerda que "Acerca del error en la valoración de la prueba, como base para la impugnación de una sentencia, esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti".-

SEGUNDO: Se sostiene en el recurso que por parte de la Juez a quo se ha infringido el art. 217 puesto que ha hecho depender la desestimación de la demanda de la falta de acreditación de la existencia de expedientes sancionadores por las acciones cuyo cese se pretende.

Forzoso es partir de una cuestión previa y es que el espacio físico al que se refiere la demanda viene constituido por un polígono industrial de modo que si los demandados ejercen las actividades es porque cuenta con licencia que les habilite y esa licencia se ha otorgado tras hacer un examen de cual es la naturaleza de las mismas y cuales las exigencias propias del normal desarrollo de la industria. Por tanto en principio ninguna de las actividades que los demandados realizan es molesta, nociva o peligrosa dado el ámbito en que la misma se desenvuelve. Y ello lo viene a corroborar el hecho de que aunque, con notoria imprecisión, en el encabezamiento de la demanda se tachan las conductas descritas, consistentes en el estacionamiento de camiones de gran tonelaje, la colocación de contenedores en la vía y en la realización de trabajos en el exterior de las naves, como integrantes de todos esos supuestos, sin embargo se añade la contrariedad a los Estatutos de la comunidad siendo que no es hasta que no se adopta el acuerdo de modificar los mismos, y delimitar el espacio para estacionamiento, no se inicia la presente litis.

Esta Sala ha de examinar, como paso previo para determinar la posibilidad de que la parte apelante pueda accionar en el modo que se pretende, es si los viales en donde se llevan a cabo las actividades son o no privados y ello porque si se trata de vías públicas es al Ayuntamiento de Toledo al que le corresponde asumir el control y la adopción de las medidas necesarias para el cese de actividades que perjudican no solo a los demás integrantes del polígono sino a cualquier usuario, con la consiguiente responsabilidad por dejación de sus funciones.

Con la propia demanda se adjunta un documento, el número dieciséis, en el que se da cuenta a los integrantes de la comunidad que los viales son calles de uso público, y por tanto corresponde a la Policía Local asumir las funciones de control y ordenación del tráfico, de ahí que se les informase de que cualquier particular, sea o no dueño de una nave industrial, puede formular denuncia por hechos como los denunciados siendo así es claro que se trata de calles públicas, no privadas. Con tal documento se aportan dos indicios a favor del carácter público de las calles, el uso a las que se destina y la asunción por parte del Ayuntamiento de la gestión y control del tráfico.

En este orden de cosas no se ha probado por la parte actora que el plan urbanístico por el que se desarrolló el polígono industrial reservase la propiedad de las calles a la comunidad recurrente, por tanto la deducción de que se trata de viales públicos resulta de esa falta de acreditación unido a que por parte de la propia Administración se asumen funciones de ordenación y control del tráfico, según resulta del documento ya citado, por tanto la apelante carece de legitimación para pedir ante la jurisdicción ordinaria el cese de actividades que se desarrollan en la calle. Otra cosa es que si se reclama la intervención del Ayuntamiento y el mismo manifiesta una pasividad pueda instarse el procedimiento contencioso en exigencia tanto de esa intervención cuanto de la reclamación de daños y perjuicios que, como consecuencia de la responsabilidad patrimonial en que hubiera podido incurrir, se hayan generado por la dejación de sus obligaciones de control y ordenación de la actividad en la vía pública.

Si, como señala el art. 16 1 a) de la Ley del Suelo , aprobada por Real Decreto legislativo 2/2008 de 20 de junio, y el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio por el se aprueba la ley de régimen del suelo y la ordenación urbana, es obligatoria la cesión de los viales para que constituyan el dominio público, la presunción será a favor de haberse cumplido con esa exigencia y en caso contrario debe probarse, tanto sea porque no produjo, cuanto si es que no se ha de producir tal cesión.

Por otro lado es un hecho notorio, y también resulta de la prueba pericial aportada por la parte actora, que el polígono industrial en donde se encuentran las calles afectadas no se integra solo por la calle río DIRECCION000 y por la comunidad del número cincuenta y tres, sino que se constituye por otras muchas industrias, y si resultase, aunque no es un hecho que se afirme, que por parte del Ayuntamiento de Toledo aun no se ha procedido a la recepción de la urbanización, con la consiguiente asunción de las funciones propias del mantenimiento de los viales, tampoco podría estar integrada la comunidad solo por quien ahora recurre puesto que, sin duda, existen otras naves, incluso otras comunidades como la actora, que también la integran y por tanto con las mismas obligaciones y derechos que la comunidad apelante, cuyos estatutos, de mancomunidad, que serán los únicos que puedan determinar el uso y gestión de aquellos elementos comunes a todos los copropietarios de naves, sin que resulte acreditado que hayan cedido esa competencia a la recurrente.-

TERCERO: Es, en el sentido expuesto en el anterior fundamento, en el que resulta coherente la afirmación de la Juez a quo cuando exige que se acredite que se han iniciado expedientes administrativos por denuncias formuladas contra los demandados, porque si se han iniciado, cualquiera que haya sido el resultado de los mismos, es obvio que el Ayuntamiento está asumiendo la competencia y por tanto afirmando el carácter de bien de dominio público de las calles. Y en caso de que ante la formulación de denuncias no de inicio a los mismos, por carecer de competencias, podrá estarse a la consideración de que se trata de calles privadas. Y desde luego no es cierto que la apelante no pudiera tener acceso a tales documentos puesto que en caso de que serle denegados antes de iniciarse el proceso bien pudo haberlos solicitado como prueba en el curso del mismo, puesto que, con independencia de que le fueran o no notificados, algo dudoso a tenor del art. 58 de la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común que obliga a notificar a todos los interesados, lo cierto es que en este caso la obtención lo sería sin merma de los derechos de quienes en el expediente aparecen como posibles responsables de las irregularidades puesto que son los demandados.

No hay infracción del art. 217 , por exigencia de acreditación de hechos que no pueden ser probados, sino la afirmación de que no se han probado hechos que constituyen la base necesaria para la acreditación de la legitimación de la recurrente.

En definitiva, y es ello lo que conduce a la desestimación del recurso, no existe prueba de que los viales sean privados y sí indicios de que tiene naturaleza pública por lo que la parte apelante carece de legitimación para presentar la actual demanda sin perjuicio de que pueda instar de las Autoridades administrativas competentes la asunción de las obligaciones de control y gestión de los viales, entre lo que pueda estar la limitación en cuanto al régimen de tránsito y estacionamiento de determinados vehículos así como de ocupación del espacio público.

No puede decirse que esta sentencia resulte incongruente, puesto que resuelve sobre la falta de legitimación ad causam siendo que no se ha opuesto de manera expresa por los demandados, puesto que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 1054/2002 de 13 de noviembre "Numerosas resoluciones de esta Sala (entre ellas, las de 30 Jun. 1999, 24 Ene. 1998 y 6 May. 1997) establecen la diferencia entre la legitimación «ad procesum» y la legitimación «ad causam» y expresan que la falta de esta última, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares, de modo que llegaran a ser aplicadas aun no dándose los supuestos requeridos y previstos por el legislador para ello", doctrina que se reitera en la sentencia 497/20078 de seis de junio.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 , NUM000 DE TOLEDO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 20 de Octubre de 2.010, en el procedimiento núm. 113/08 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-