Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 360/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 360/2011-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 TERRASSA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 16/2009

S E N T E N C I A Nº 175/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 16/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 3 Terrassa.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Angelina , representada por la procuradora Dª. RAQUEL FERNANDEZ ARAMBURU GIMÉNEZ y dirigida por la letrada Dª. EVA CAPARROS BARETTA, contra D. Juan Enrique - IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por la letrada Dª. ELISABET TRES ARRIBAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por Angelina contra Juan Enrique , DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- Los hijos menores de edad del matrimonio, Joel y Rubén, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre. Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con sus hijos se determinará de acuerdo con lo siguiente: el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos dos horas cada 15 días según la disponibilidad del Punt de Trobada más cercano al domicilio de los menores siempre bajo la supervisión y presencia de los profesionales de dicho centro.

Una vez hayan transcurrido seis meses de visitas en el Punt de Trobada se efectuarán las recogidas y devoluciones en el Punto de encuentro, pero las visitas serán de fines de semana alternos, sábado, sin pernocta de 10 horas a 18 horas y ello durante cinco meses más en los que el padre deberá ir acompañado de un familiar y estar acompañado por éste durante las mismas.

Se realizará una supervisión de las visitas por el Punt de Trobada informando a este Juzgado si se ha producido alguna disfunción o incidencia relevante en las mismas.

Líbrese oficio al Punt de Trobada para que informe sobre el desarrollo de las visitas.

TERCERA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de Joel y Rubén a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de 300 euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizarán anualmente cada 1 ° de Enero y a partir del año 2011 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de la misma.

CUARTO.- Se declara la disolución del régimen económico por el que se regía el matrimonio, la separación de bienes.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnando; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, quien, valorando de forma distinta la prueba, pretende que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la madre en tanto que progenitora custodia de los hijos (de 8 y 6 años) y que se aumente el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre. Éste se opone e impugna la sentencia, para que se fije un régimen estándar de relación paterno-filial, con entrega y devolución de los menores por parte de los abuelos paternos, y para que se condene a la otra parte a la devolución de 3.625 euros, tachando de incongruente la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Tercero.- La forma en que la sentencia apelada regula la relación paterno-filial responde al interés de los menores, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família (CF ), que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

Efectivamente, no solo hay antecedentes de violencia sexista sino que la madre e hijos continúan necesitando apoyo psicológico. Los niños mantienen su temor y desconfianza hacia el padre, que está afectado por un trastorno bipolar. El sistema progresivo y monitorizado es adecuado para ir adaptando el régimen a la deseable mejora de la situación y de la relación de los niños con el padre. Falta, no obstante, una referencia explícita a que, tras el segundo período de cinco meses, el juzgado continuará con su determinación en ejecución del régimen adecuado a las circunstancias que resulten acreditadas de los informes.

Cuarto .- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, la vivienda que ocupaba la familia está en Terrassa y pertenece, en nuda propiedad, al demandado y en usufructo a los padres de éste, abuelos paternos de los menores. La esposa se fue a Molins de Rei con los niños, a casa de los abuelos maternos. Los menores ya tenían allí su centro de intereses (escuela, actividades extraescolares, etc.). La propia madre trabaja en El Prat. Aunque es cierto que ha habido violencia sexista en el origen de la salida del domicilio de la madre y los menores, su vinculación previa con Molins lleva a confirmar la decisión de instancia de aplicar la excepción implícita en el adverbio "preferentemente" del artículo 83.2.a CF , para no atribuir el uso del domicilio familiar a la progenitora custodia. De hecho, la atribución al padre carece de virtualidad jurídica porque es titular, nudo propietario, de la vivienda y por otro lado en nada afecta la atribución a los usufructuarios, que pueden ejercitar los derechos que tienen como tales, ignorando la sentencia matrimonial como res inter alios acta . Lo mismo ocurriría con la atribución a la madre. Pero esa ausencia de atribución hay que tenerla en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia para los hijos, como viene señalando la jurisprudencia y ahora ha recogido el libro II del Codi Civil de Catalunya (CCC) en sus artículos 233-21.2 y 233- 21.1.b.

Quinto.- Ha quedado acreditado que la madre tienen unas nóminas en torno a 1.200 euros al mes (en 2009, algo menos que en 2008). El padre percibe una pensión por incapacidad absoluta de 1.017 euros mensuales. Teniendo en cuenta que la madre e hijos no disponen del domicilio familiar, que ocupa el padre, la proporcionalidad entre las necesidades previstas en el artículo 259 CF a cubrir según la capacidad de ambos progenitores, a tenor del artículo 267 CF , lleva a fijar la pensión en 450 euros al mes, desde el primer mes siguiente a esta sentencia.

La sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores, los distintos conceptos de gastos, pues la sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 139.2 y 138.1 CF ). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Sexto.- La sentencia apelada no es incongruente por omisión con las pretensiones de las partes, puesto que la petición del impugnante no fue procesalmente bien articulada. La demandante pidió en su demanda la liquidación del régimen. Atendido que se trata de un régimen de separación, esa pretensión no es adecuada; debía pedir la división de los bienes, incluidos los muebles o dinerarios, todo ello al margen de la eventual discusión sobre la titularidad de los bienes. El tema, por tanto, no estaba bien introducido en el debate y requería reconvención por parte del demandado, que no la formuló. Ahora, esa pretensión debe quedar imprejuzgada, para el declarativo correspondiente.

Séptimo.- La estimación parcial de la apelación, en cuanto al aumento de la pensión, implica la ausencia de condena en cuanto a las costas del recurso, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Por lo que hace a las de la impugnación, tampoco procede, porque la adición necesaria de fijación del régimen de relación paterno-filial en ejecución supone de hecho una estimación también parcial.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Angelina -parte actora- y en parte la impugnación de Don Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 del Juzgado de Instrucción nº TRES de TERRASSA, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, en el que ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Mantenemos el régimen de relación paterno-filial, si bien el juzgado a quo , tras el segundo período de cinco meses, continuará con su determinación, en ejecución, del régimen adecuado a las circunstancias que resulten acreditadas de los informes.

2) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos en cuatrocientos cincuenta (450) euros al mes la pensión para los hijos a cargo del padre, con el mismo sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

3) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.