Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 9/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

CARBALLO 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 9/12

S E N T E N C I A

Nº 175/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

Dª. CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a dieciocho de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2012, en los que aparece como parte demandantes-reconvenidos-apelantes, Romeo y Felisa , como herederos de D. Luis Miguel , representados en 1ª instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OTERO SALGADO, y en esta alzada por el SR. MOREDA ALLEGUE asistido por el Letrado D. FERNANDO ÁLVARO GRAÍÑO, como parte demandados-reconvinientes-apelados, Bernabe , que actúa en su nombre y en representación de su hijo Julio , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, y en esta alzada por la SRA. FERNÁNDEZ DIÉGUEZ, asistido por el Letrado D. ANA MOURÍN SÁNCHEZ, y como parte demandada-reconvenida en situación procesal de rebeldía Rubén y Amelia , sobre DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD DE BIENES, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de CARBALLO, de fecha 23.5.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "DESESTIMAR la demanda planteada por D. Romeo y Dª Felisa (por sucesión de D. Luis Miguel ), representados por el Sr. Otero Salgado, contra D. Bernabe y D. Julio , ambos representados por la Sra. Rodríguez Sánchez, y contra D. Rubén y Dª Amelia , ambos en rebeldía procesal, y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Ello con imposición de las costas procesales a la parte actora. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por D. Bernabe , en su nombre y en representación de su hijo menor de edad. D. Julio , representados por el Sr. Otero Salgado, contra D. Romeo y Dª Felisa (por sucesión de D. Luis Miguel ), representados por la Sra. Rodríguez Sánchez, y contra D. Rubén y Dª Amelia , ambos en rebeldía procesal, y DECLARO la rescisión por lesión de más de la cuarta pate del contrato privado de división de cosa común de fecha 1 de junio de 2006, retornando la situación anterior de pro-indiviso. Ello sin imposición de costas a una u otra parte."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Romeo y Felisa , como herederos de D. Luis Miguel , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima la demanda presentada en su día por D. Luis Miguel en la que se pretende la disolución del condominio sobre el edificio descrito en el hecho primero de la demanda, y se adjudique al actor, los inmuebles conforme al acuerdo de disolución del condominio suscrito en documento privado de fecha 1 de junio de 2006 con D. Bernabe , viudo de Doña Belinda , quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Dª Amelia y D. Julio , así como por D. Rubén , y estima la reconvención formulada por D. Bernabe , después de desestimar la pretensiones de la nulidad y subsidiara de anulabilidad del documento privado de 1 de junio de 2006, declara la rescisión por lesión de más de la cuarta parte del referido contrato, retornando la situación anterior de proindiviso. Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte actora, por sucesión procesal D. Romeo y Dª Felisa , suplicando, con su revocación, la estimación integra de la demanda y la desestimación de la reconvención.

SEGUNDO .- Cabe resaltar antes de entrar sobre el fondo del asunto, y los concretos motivos del recurso, que ya al contestar a la demanda, formulando reconvención D. Bernabe , ya indicaba en el segundo otrosí digo que para el supuesto de que se estimase que hubiese contraposición de intereses entre los que representa el Sr. Bernabe y su hijo todavía menor de edad en dicho momento, interesaba se le nombrase defensor judicial, entendiendo que podía desempeñar tal función el Ministerio Fiscal. En la audiencia previa al juicio, el Juez en relación con la reconvención planteada, estima litisconsorcio pasivo necesario y acuerda que se amplíe la demanda reconvencional contra Dª Amelia y de D. Rubén , al ser ambos mayores de edad.

De conformidad con lo acordado, la representación de D. Bernabe presenta escrito ampliando la reconvención contra sus hijos mayores de edad Dª Amelia y D. Rubén , y de nuevo en el segundo otrosí digo, hacia constar que se nombrase defensor judicial a su hijo menor de edad, para el caso de que se estime que hay contraposición de intereses. Sobre tal cuestión nada se resolvió.

En el supuesto contemplado, no ha sido ampliada la demanda reconvencional contra el hijo menor de edad, Julio , nacido el día 10 de agosto de 1995, lo que supone la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que no bastaba dirigir la demanda contra sus hermanos mayores de edad, por cuanto tan parte en la relación jurídico-material invocada como título como sus hermanos, por cuanto son condominos del edificio por herencia de su fallecida madre, siendo el padre usufructuario universal de toda la herencia, resultando también directamente afectado en sus derechos o en sus intereses legítimos por el resultado del pleito y lo que decida la sentencia que ponga fin al conflicto, sin habérsele dado la oportunidad de defenderse, por lo que es de apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto al mismo. Es jurisprudencia reiterada que el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio.

Por otra parte, consideramos que el artículo 163 del Código Civil constituye el desarrollo del artículo 162.2 del mismo Cuerpo Legal , y ciertamente la representación legal de los padres, en relación a sus hijos sometidos a la patria potestad, queda excluida cuando en algún asunto se compruebe la existencia de conflicto de intereses, que puede poner en peligro el interés del hijo al que representan, y en tales casos se nombrará el Juez un defensor para que represente al menor en juicio y fuera de él. Y en el caso, apreciamos que existe en el presente asunto contrapuestos intereses, por cuanto es el padre el que actuando en nombre de sus hijos menores suscribe el documento privado de disolución del condominio con el abuelo de sus hijos, el demandante, hoy fallecido, que con su demanda reconvencional pretende dejar sin efecto, y si hubiera sido demandado el hijo menor de edad, conforme a lo previsto en el artículo 299.1 del Código Civil , era necesario el nombramiento de un defensor judicial que le representara y amparase sus intereses ( STS 9/7/2004 ).

Dada la infracción apreciada procede declarar la nulidad de la sentencia y de las actuaciones anteriores para reponerlas al momento de la audiencia previa a fin de poder integrar el necesario litisconsorcio pasivo, al tenerse que haber resuelto en dicho trámite procedimental la cuestión, dando la oportunidad de completar la relación jurídico procesal conforme a lo previsto en la Ley, nombrando defensor judicial el Juzgado para que represente y asista al menor de edad en el presente asunto.

Como decíamos en nuestra sentencia de fecha 6 de junio de 2011 , aunque no hubiera sido denunciada la objeción, ni el artículo 459 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el último párrafo de los artículos 6_0251art>227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni ningún otro precepto impediría al Tribunal apreciar de oficio el defecto apreciado. Cuando se está generando indefensión a terceras personas (que no para quienes efectivamente actuaron en el pleito), y mal puede alguien no emplazado o citado alegar este motivo de nulidad. Es más, si el artículo 228 LEC legitima a los omitidos para un incidente excepcional de nulidad por indefensión y que no pudieron denunciar antes, también el Tribunal podrá entonces adelantarse, antes de ganar firmeza la sentencia, e impedir la consumación de la vulneración de derechos fundamentales.

Constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24.1 de la Constitución , supone el estricto cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales de los principios rectores del proceso, que constituyen un ajustado sistema de garantías, una de cuyas manifestaciones más importantes viene constituida por el principio de audiencia bilateral y de contradicción, que no es más que la articulación del derecho de defensa en juicio. Por ello, procede declarar la nulidad de actuaciones para la subsanación del defecto apreciado, y con retroacción del procedimiento a la audiencia previa, debe conceder el Juzgado al demandante reconvencional plazo, no inferior a diez días, para constituir el litisconsorcio ( art. 420.3 Lec ), y continuar el proceso en legal forma, nombrando el Juzgado un defensor judicial al menor de edad, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los art. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO .- La nulidad de las actuaciones conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada. Respecto de las de instancia se decidirá una vez que se dicte nueva resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Dos de Carballo de fecha 23 de mayo de 2011 , decretamos la nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento de la audiencia previa en los autos de juicio ordinario 336/2007 de dicho Juzgado, debiendo conceder el Juzgado al demandante reconvencional plazo, no inferior a diez días, para constituir el litisconsorcio apreciado, continuando el proceso con arreglo a derecho, todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas de la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.