Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2062/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-10/001530

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2062/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000 237/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Regina y Basilio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR y ERIKA GAZTAÑAGA BERMEJO

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 175/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de mayo de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de División de patrimonio común (Liquidación de sociedad post- ganancial) nº 237/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún a instancia de Dña. Regina (demandante - apelante), representada por la Procuradora Dña. Begoña Alvarez López y defendida por la Letrada Dña. Esperanza Ezquerecocha del Solar, contra D. Basilio (demandado - apelante), representado por el Procurador D. Pedro María Arraiza Sagües y defendido por la Letrada Dña. Erika Gaztañaga Bermejo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de septiembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irún, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo APROBAR y APRUEBO el siguiente INVENTARIO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES de la SRA. Regina y el SR. Basilio .

ACTIVO

1.- 37.82 % de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000

2.- DERECHO DE CRÉDITO por el valor actualizado de los desembolsos realizados por la SOCIEDAD DE GANANCIALES para el abono de 46 de las cuotas del préstamo garantizado con hipoteca que gravaba la vivienda sita en San Sebastián, en PASEO000 nº NUM000

3.- Acciones, valores, fondos y dinero depositados en RENTA4, ING DIRECT y OPENBANK, UNO-E y BANKINTER a 21 de Julio de 2005 y las aportaciones de ambos cónyuges a los E.P.S.V. de BANKINTER hasta dicha fecha.

4.- BIENES MUEBLES: Mobiliario y ajuar contenido en la vivienda descrito en el apartado A-1.

PASIVO

No existe.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de mayo de 2012.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún dictó sentencia, con fecha 2 de septiembre de 2011 , aprobando el inventario de bienes de la sociedad de gananciales formada por D. Basilio y Dª Regina en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes recurren el apelación la indicada sentencia.

La representación del Sr. Basilio interesa su revocación parcial y el dictado de una nueva resolución por la que:

1.- Con carácter principal, se declare que las acciones, valores, fondos y dinero depositados en Renta 4, Ing Direct, Openbank, Uno-e y Bankinter a fecha 21/7/2005 y las aportaciones de ambos cónyuges a las EPSV de Bankinter hasta dicha fecha son privativos de su representado, habiéndose consumido por el matrimonio los rendimientos y tenidos en cuenta a la hora de realizar la liquidación parcial de la sociedad de gananciales.

2.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se admita dicha petición:

2.1.- Se acuerde descontar la cantidad de 72.364,19 euros de carácter privativo al ser obtenida por su representado a través de varias herencias.

2.2.- La inclusión en el activo de las sociedad de gananciales de los bienes siguientes: saldos existentes en las cuentas corrientes de la entidad Caja Laboral de titularidad de la Sra. Regina ; depósito a plazo fijo de titularidad de la Sra. Regina , vehículo marca Volkswagen, matrícula VV-....-UO ; aportaciones de ambos cónyuges a las EPSV de Bankinter hasta el 21/7/2005.

Los motivos en que dicha parte sustenta su recurso son, en síntesis, los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba: resulta acreditado que el Sr. Basilio obtuvo de las herencias una cantidad total de 72.364,19 euros, patrimonio con el cual adquirió diversos títulos en las entidades Renta 4, Ing Direct, Openbank, Uno-e y Bankinter y realizó las aportaciones de ambos cónyuges a las EPSV de esta última entidad. El Juzgador de instancia otorga un valor probatorio superior a la declaración efectuada por la Sra. Regina a los efectos no considerar probada la liquidación parcial de la sociedad de gananciales sin otorgar valor probatorio alguno al documento que acredita la transferencia por valor de 5.500 euros efectuada por el Sr. Basilio a aquélla el 19/7/2005. Por otra parte, los cónyuges se encontraban separados de hecho en el mes de junio de 2005 y les interesaba liquidar sus cuentas.

2.- El rechazo de su petición subsidiaria no está justificado. No hubo ningún tipo de modificación de la propuesta de inventario en el acto de juicio, sino que únicamente y sólo para el hipotético supuesto en el que el Juez de Instancia no estimara la liquidación parcial, se solicitaba la petición subsidiaria.

A su vez, la representación de la Sra. Regina interesa igualmente la revocación parcial de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución en la que se disponga:

1.- La inclusión de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 en el activo de la sociedad ganancial en cuanto al 88,74% de la misma.

2.- La actualización de los depósitos dinerarios recogidos en el apartado 3 del activo al momento de la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- En relación a la inclusión de un mayor porcentaje ganancial de la referida vivienda se ha producido un error en la valoración de la prueba porque, reconocido que el porcentaje de titularidad privativo del Sr. Basilio de la vivienda del PASEO000 de San Sebastián asciende al 32,35%, y destinado a la adquisición de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Irún única y exclusivamente el porcentaje de ganancia de venta de la vivienda del PASEO000 (52.288,45 euros), la participación privativa del Sr. Basilio en la nueva vivienda adquirida por 150.253 euros asciende al 11,26%.

2.- En relación a la actualización de los depósitos dinerarios: el hecho de que no se dijese en cada uno de los subapartados que formaban el apartado B del activo del inventario presentado por ella que se pedía la actualización, no implica que con la expresión cualesquiera bienes que hayan salido del patrimonio ganancial, respecto del que sí se pedía dicha actualización, no se estuviera solicitando respecto, precisamente, de cualquier bien incluidos los depósitos que por saber de su existencia se detallaban.

SEGUNDO.-Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Basilio

1.- Acciones, valores, fondos y dinero depositados en Renta 4, Ing Direct, Openbank, Uno-e y Bankinter a fecha 21/7/2005 y aportaciones de ambos cónyuges a las EPSV de Bankinter

El art. 1.361 C.C . establece la presunción iuris tantumde ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, lo que supone hacer recaer sobre quien sostenga el carácter no ganancial del bien la carga de acreditarlo. La prueba a este respecto debe ser cumplida y satisfactoria, sin que basten los meros indicios o las simples conjeturas.

La parte apelante sostiene que el Juzgador de instancia yerra cuando llega a la conclusión de que dichos bienes tienen carácter ganancial fundamentándolo en dos argumentos, a saber:

1.- Los cónyuges decidieron liquidar parcialmente la sociedad de gananciales en el año 2005 atribuyendo dichos bienes al Sr. Basilio .

2.- El hecho de que se haya reconocido en la sentencia que ha sido beneficiario de varias herencias debe llevar a la conclusión que los referidos bienes le pertenecen con carácter privativo.

Sin embargo, la Sala entiende que las alegaciones de la parte recurrente no desvirtúan la razonabilidad de la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia.

La afirmación de que los cónyuges decidieron liquidar parcialmente la sociedad de gananciales en el modo pretendido por el recurrente no ha resultado acreditada. Estos otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales el 21/7/2005, pero no efectuaron liquidación alguna de la sociedad de gananciales pudiendo hacerlo y no cabe llegar a la conclusión pretendida por el apelante (la sociedad se liquidó parcialmente y en la forma pretendida por él, adjudicándosele los bienes que detalla) por el mero hecho de que dos días antes del otorgamiento de la escritura el Sr. Basilio efectuara un ingreso de 5.500 euros en una cuenta de la Sra. Regina .

Por otra parte, que se haya reconocido en la sentencia que el Sr. Basilio ha sido beneficiario de varias herencias no lleva necesariamente a la conclusión pretendida por él. Se trata de una conjetura que no se ha corroborado. Bien pudo aquél aportar la documentación acreditativa de la adquisición de los bienes cuya titularidad reclama para demostrar el origen privativo de los fondos con los que se llevó a cabo la misma, lo que no ha hecho (la información bancaria se limita a constatar los saldos y títulos existentes, así como su valoración, desconociéndose la fecha y con qué fondos fueron adquiridos), por lo que la Sala no puede sino compartir la conclusión del Juzgador de instancia.

2.- Pretensión subsidiaria

Esta Sala ya ha señalado (sentencias de 26 de abril de 2007 y 23 de febrero de 2012 ) en supuestos de desacuerdo en la formación de inventario en el procedimiento para la división de la herencia, pero cuyas conclusiones son aplicables al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, que en caso de seguirse juicio verbal como consecuencia de la falta de acuerdo en la comparecencia celebrada ante el secretario ( art. 810.3 LEC ), el objeto de debate ha de circunscribirse a aquellos bienes cuya inclusión o exclusión ha resultado controvertida en el acto de formación de inventario. De ahí que no resulte admisible que una de las partes pretenda excluir un bien respecto al que no manifestó disconformidad o incluir un bien no relacionado en aquel momento. De admitirse dicha posibilidad se estarían modificando los términos del debate con menoscabo para la parte contraria que se ve sorprendida por la formulación de unas pretensiones con las que no contaba. Por consiguiente, con independencia de que razones de economía procesal pudieran justificar dicha postura, la misma carece de sustento legal.

En virtud de lo expuesto, esta Sala considera totalmente ajustada a derecho la decisión del Juzgador de instancia de rechazar la nueva pretensión (que tenga carácter subsidiario no excluye su novedad), formulada por dicha parte en el acto de juicio, consistente en la inclusión de nuevas partidas en la inventario del activo de la sociedad de gananciales, en concreto, nuevos bienes, así como, en definitiva, de un derecho de crédito del Sr. Basilio frente a la sociedad de gananciales por el importe recibido de las herencias y que se imputaría deduciendo el mismo de la valoracion de la partida del activo del inventario de la sociedad consistente en acciones, valores, fondos y dinero depositados en Renta 4, Ing Direct, Openbank, Uno- e y Bankinter a fecha 21/7/2005 y aportaciones de ambos cónyuges a las EPSV de Bankinter hasta dicha fecha.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Regina

1.- Vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Irún

Como expone la STS de 8 de octubre de 2004 citada en la sentencia impugnada, 'Si bien el art. 1361 C.c . establece, como regla general, a falta de otra prueba o declaración al respecto, la presunción de ganancialidad de los bienes 'existentes' en el matrimonio, debiendo probar la parte que pretenda la privacidad de los mismos, o de algunos de éllos, que en realidad lo son del cónyuge que así lo exija; existen otras normas, no obstante, que permiten alterar esa regla, como son la del art. 1355, por un lado, que autoriza a los citados cónyuges a establecer, de común acuerdo, la facultad de atribuir esa condición de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio; y, por otro lado, la del art. 1324, que, que a su vez, permite, mediante 'confesión' (declaración unilateral válida en Derecho) hecha por el que, de éllos, pueda resultar perjudicado, que tal declaración se constituya en prueba eficaz y bastante para que determinados bienes sean considerados, aún perteneciendo a la comunidad o al cónyuge que la hace, como propios del otro (confesión, por otro lado, que sólo tiene efectos jurídicos entre los cónyuges o sus herederos, es decir, siempre que no se perjudique la legítima de los herederos forzosos, y sin que pueda trascender a los acreedores).'

Ahora bien, la prevalencia confesoria que el citado art. 1324 C.C . establece no es absoluta y cabe prueba en contrario (así, SSTS de 18 de julio de 1994 , 25 de septiembre de 2001 y 8 de octubre de 2004 ), teniendo declarado la primera de las sentencias citadas que la confesión por sí sola no constituye prueba absoluta y no cabe desarticularla del resto del armazón probatorio, para darle así carácter prevalente, que haría inútil las demás probanzas, toda vez que debe de ser apreciada conjuntamente con todas las restantes.

Pues bien, en el caso de autos es un hecho reconocido que la vivienda de DIRECCION000 fue adquirida en parte con el fruto de la venta de una vivienda anterior sita en el PASEO000 de San Sebastián que constituía el domicilio familiar, adquirida el 28/2/1985 por el Sr. Basilio en estado de soltero, pero habiéndose abonado constante matrimonio 46 cuotas mensuales del préstamo hipotecario concedido para su compra.

En todo caso, la parte apelante mediante actos propios de significación inequívoca está admitiendo el carácter privativo de la primera vivienda desde el momento en que consiente y no impugna el pronunciamiento de la sentencia que incluye en el activo del inventario un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales frente al Sr. Basilio por el valor actualizado de los desembolsos realizados constante matrimonio para el abono de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda del PASEO000 . Resulta incompatible mantener que existe ese derecho de crédito y al mismo tiempo solicitar que se fije el porcentaje de titularidad de la vivienda de DIRECCION000 teniendo en cuenta que del precio obtenido por la venta de la vivienda del PASEO000 parte es privativo y parte ganancial. Si existe ese derecho de crédito es porque se está aceptando el carácter privativo de la primera vivienda, por lo que vendida la vivienda del PASEO000 en 72.121,45 euros, y destinado el fruto de la venta a la adquisición de la vivienda de DIRECCION000 , cuyo precio ascendió a 115.973 euros (no se ha desvirtuado que el precio real de compra fuese distinto al escriturado), el porcentaje de titularidad ganancial (37,82%) de esta última vivienda fijado en la sentencia de instancia resulta correcto.

2.- Actualización de los depósitos

El hecho de que la parte apelante solicitase en alguno de los apartados del inventario del activo de la sociedad de gananciales que se actualizase la valoración a la fecha de liquidación de la sociedad, en concreto, por lo que respecta al valor de los bienes que hubieran salido del patrimonio ganancial en forma injustificada (apartado B-7), no significa que deba entenderse que solicitaba la actualización respecto de otros activos que se relacionaban en el inventario sobre los que no se interesaba la misma (apartados B-1 a B-6) y que han sido precisamente los que han sido incluidos en el mismo. Es más, evidencia que conociendo que podía solicitar la actualización, no lo hizo.

CUARTO.- Costas

Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.1 de la LEC , la desestimación de ambos recursos de apelación conlleva que se impongan a cada uno de los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Basilio y DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Regina contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2011 por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún en autos número 237/2010, CONFIRMANDOla misma, y condenando a cada uno de los apelantes a abonar las costas causadas en la presente alzada derivadas de su recurso.

Transfiéranse los depósitos por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.