Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3160/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-09/010413

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3160/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 864/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DONOSTIA y PROMOCIONES SUQUIA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: ELENA ALBERICH HERRERA y VICENTE GINES IBAÑEZ

SENTENCIA Nº 175/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de junio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 864/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DONOSTIA-apelante-, representada por la Procuradora Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por la Letrada Sra. ELENA ALBERICH HERRERA contra PROMOCIONES SUQUIA SL-apelante-apelada-, representada por el Procurador Sr. FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr. VICENTE GINES IBAÑEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 18-01-2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Félix, en nombre y representanción de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN, Don Carlos Miguel , Don Bernabe , Don Gabino , Doña Martina , Don Oscar , Doña Almudena , Doña Inmaculada , Doña Vanesa , Doña Elena , Don Juan Ramón y de la mercantil EUROARLA S.L, contra la mercantil PROMOCIONES SUQUÍA S.L. y CONDENARa éstos a abonar la cantidad de 62.842,09 euros,más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-) Recurso de apelaciòn interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y OTROS contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 864/2009.

Motivos del recurso :

1.-La demandada PROMOCIONES SUQUIA SL ha de responder de los vicios detectados en la cùpula del edificio y de los daños generados en las viviendas inferiores que tienen su origen en la cùpula.

1.1.-Siendo cierto que la obra de PROMOCIONES SUQUIA SL consistiò en el vaciado interior de las plantas segunda a sexta ambas inclusive entiende el apelante que la Promotora debiò de comprobar el estado de la estructura de hormigón de la que la cùpula forma parte.

Y ello tal y como consta en la Memoria del Proyecto en la que se contemplaba entra las obras a realizar :

'El vaciado interior de las cinco plantas, anàlisis y comprobación del estado de la estructura del edificio(....)'..

En resumen : el forjado de hormigón de la cùpula es estructura del inmueble y por ello de conformidad a la Memoria de la obra de rehabilitación , la demandada tenia que haber comprobado su estado y reparado el defecto.

1.2.-Otro argumento es que la cùpula està encima del piso NUM001 y por lo tanto constituye cubierta de esta finca y tambien fachada del edifciio.

Si la Promotora ha actuado sobre el resto de la cubierta y sobre la fachada no es lògico que no actùe sobre la cùpula que es cubierta y fachada.

1.3.-Del Informe del Arquitecto Sr. Jorge ( documento 17) ; de las fotos de la cùpula y de sus declaraciones en el acto del juicio asì como las del administrador D. Onesimo se considera que la vivienda es inhabitable.

Por lo que PROMOCIONES SUQUIA SL como promotor-constructor-vendedor tiene una responsabilidad por incumplimiento contractual como por responsabilidad decenal para responder de tales defectos que hacen de la vivienda totalmente inhabitable.

2.-PROMOCIONES SUQUIA SL actuò de mala fe ya que no advirtió a los compradores ni en el contrato de compraventa ni de palabra que no habìa reformado la mayor parte de los elementos comunes ( cubierta, cùpula, bajantes, no puso tela asfàltica en las terrazas; fachada ) prometiendo un edificio como nuevo ocurriendo sin embargo que algunas de las viviendas son inhabitables por falta de estanqueidad.

3.-Honorarios del Arquitecto Don. Jorge .

La sentencia acepta dos partidas por un total de 2.320 euros :

-Diagnòstico y reparacion de entrada de agua ( 1.450 euros).

-Seguimiento y reparacion de filtraciones en NUM002 y NUM003 ( 550 euros).

Todo ello incrementado en el 16% de IVA.

Pero el resto de las partidas incorporadas en los documentos 25 y 26 deben de ser igualmente acogidas al no estar enmarcadas en el artìculo 214.4 de la LEC por no tratarse de derechos de un perito que haya intervenido en el proceso.

En concreto :

-Informe y valoración de obras sobre defectos en la construcciòn ( 1.350 euros(.

-Informe sobre evacuaciòn de las aguas pluviales ( 300 euros).

-Informe sobre el estado de la cùpula , dirección de reparaciones urgentes ( 850 euros).

-Informe y supervisión de reparacion de la bajante de KUTXA ( 425 euros).

4-Peticion subsidiaria.-

Si se estimara que la demandada no debe de indemnizar a los demandantes por los daños en la cùpula se debe de estimar el recurso con los siguientes pronunciamientos :

1º En relaciòn a los Honorarios Don. Jorge deben incluirse todos los conceptos salvo el de dirección en la reparación de la cùpula por importe de 850 euros.

2º En relacion al IVA correspondiente a los presupuestos cuyo pago se condena a la demandada la sentencia calcula este impuesto al 16% que era el aplicable en el momento de la presentación de la demanda .Comoquiera que las obras no se han ejecutado y no se han facturado el porcentaje del IVA a aplicar ha de ser el del 18%.

En consecuencia siendo las obras pendientes de realizar por los importes de 36.026 euros y de 6.181,20 euros , en total 42.207,20 euros el IVA del 16% serìa de 7.597,30 euros pero aplicando el 18% supondría un importe adicional de 844,15 euros.

Por lo que se solicita un incremento de la suma concedida en 3.619,15 euros.

5.-Se invocò como hecho nuevo la aparición de nuevas filtraciones en las viviendas inferiores por el mal estado de la cùpula :La Comunidad en Junta celebrada el dìa 17 de Febrero aprobò la ejecución de unas obras de reparación por un importe de 172.195,26 euros. Lo que da buena cuenta de la mala ejecución de las obras de rehabilitacion del edificio.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso y en consecuencia condenando a la demandada al pago de lo reclamado en la demanda con expresa condena en las costas.

En tiempo y legal forma PROMOCIONES SUQUIA SL se opuso al recurso de apelaciòn interpuesto de contrario postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando ìntegramente el recurso de apelaciòn con expresa condena en costas.

II.-) Recurso de apelaciòn interpuesto por PROMOCIONES SUQUIA SL contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 864/2009.

Motivos del recurso :

1.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario y nulidad e actuaciones.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario no debìa haber sido resuelta en sede de Audiencia Previa por la Juzgadora de forma oral sin argumentación o fundamentación jurìdica sino en la forma prevista en el artìculo 420.2 de la LEC .Interpuesto recurso de reposición fue desestimado sin efectuar fundamentacion jurìdica en torno a la cuestión.

El recurrente entiende que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de actuaciones del artìculo 225.3 de la LEC por infraccion del artìculo 420.2 de la LEC y 24.2 de la CE .

2.-Excepcion de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el Arquitecto D. Jorge quien a la vista de :

-Las estipulaciones segunda, tercera , quinta del ACUERDO DE 16 DE Noviembre de 2004.

-El contenido de las actas de obra presentadas por la parte demandada / apelante en su contestación y, en concreto, las Actas nùmeros 2; 3 4;5;7 .

-La declaracion del testigo D. Paulino y de D. Justino .

-La suscripción del acta de fin de obra

Tuvo una intervención directa en la ejecuciòn de las obras de reparacion, impartiendo instrucciones , vigilando y controlando la idoneidad de las labores reparadoras.

Discrepando el apelante de la posición de la Juzgadora quien señalò en cuanto a la intervención del Sr. Jorge 'no suponìa la asuncion de responsabilidad ni declaracion por su parte de la correccion de los trabajos reparadores '

3.-Se sostiene que se ha aplicado de forma incorrecta los preceptos reguladores de la responsabilidad contractual y de la Ley de Ordenación de la Edificación respecto de las indemnizaciones correspondientes a los siguientes capìtulos

3.1-Reparaciones pendientes en las viviendas NUM004 ; NUM005 ; NUM001 ; NUM003 ; NUM006 ; NUM007 y NUM008 por un importe de 36.026 euros + 16% IVA = 41.790,19 euros.

3.2-Trabajos realizados en NUM009 ; NUM010 NUM006 ; NUM011 y NUM008 , terraza comunitaria y humedades en KUTXA por un importe de 11.561,74 euros IVA incluido.

4.-Inexistencia de daño acreditado en las terrazas de la planta 5ª por lo que no procede la indemnización 5ª por un importe de 6.181,20 euros + 16% IVA =7.170,19 euros.

5.-Honorarios del Sr. Jorge por un importe de 2.320 euros IVA incluido: enriquecimiento injusto.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se decrete :

1º La nulidad de actuaciones, debiéndose retrotraer las mismas al acto procesal anterior a la Audiencia previa celebrada el 25 de Enero de 2010, que deberà ser igualmente comprendida en la nulidad, reponiendo las actuaciones al momento procesal anterior para proceder a un nuevo señalamiento de la misma.

2º Subsidiariamente, para el caso de que no se estime la nulidad de las actuaciones referida en el punto anterior primero, se admita la excepciòn de litisconsorcio pasivo necesario alegada por esta parte, revocando la sentencia de instancia y acordando dictar sentencia en esta alzada con desestimaciòn ìntegra de la demanda y expresa condena en costas en ambas instancias a la parte actora.

3º De no ser estimada la nulidad de actuaciones ni la excepciòn de litisconsorcio pasivo necesario alegada por esta parte , se revoque igualmente la sentencia de instancia , acordando dictar sentencia en esta alzada con desestimaciòn ìntegra de la demanda y expresa condena en costas en ambas instancias.

En tiempo y legal forma COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y OTROS se opuso al recurso de apelaciòn interpuesto de contrario postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando ìntegramente el recurso de apelaciòn con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes.-

1.-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 ; D. Carlos Miguel ; D. Bernabe ;D. Gabino ; Dña. Martina ;D. Oscar ; Dña. Almudena ;Dña. Inmaculada ;Dña. Vanesa ;Dña. Elena ; D. Juan Ramón y EUROARLA SL formulan demanda de Juicio Ordinario contra PROMOCIONES SUQUIA SL postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a la demandada al abono a la Comunidad de Propietarios de c/ DIRECCION000 nº NUM000 la suma de 144.047,95 euros con expresa condena al pago de las costas originadas en este pleito.

2.-Extremos bàsicos de la demanda :

2.1-PROMOCIONES SUQUIA SL adquiriò de GIPUZKOA DONOSTIA KUTXA el inmueble sito en la DIRECCION000 nùmero NUM000 de Donostia-San Sebastian a excepciòn del sòtano, planta baja y planta primera .

En las plantas adquiridas ejecutò obras de rehabilitaciòn del inmueble que estaban destinadas hasta entonces a oficinas de la Entidad construyendo viviendas en su lugar .

PROMOCIONES SUQUIA SL contratò al Arquitecto D. Victor Manuel al objeto de proyectar y dirigir la obra.

Finalizada la obra PROMOCIONES SUQUIA SL y GIPUZKOA DONOSTIA KUTXA otorgaron Escritura de Declaracion de Obra Nueva de las viviendas construidas de fecha 7 de Febrero de 2003 ( documento 1).

PROMOCIONES SUQUIA SL antes de la remodelaciòn y durante los trabajos vendiò sobre plano la totalidad de las viviendas que promoviò ( documentos 2 y 3).

2.2- Tras ocupar las viviendas los propietarios detectaron que algunas partidas no habìan sido ejecutadas y que otras lo habìan sido de forma deficiente.

En el Informe del Arquitecto Superior D. Jorge (documento 4 ) se identificaron los vicios y deficiencias valorando las mismas en la suma de 298.325,25 euros.

La Comunidad demandante reclamò a la demandad la reparaciòn de los defectos detectados alcanzando un acuerdo en el documento de fecha 16 de Noviembre de 2004 aportado con el nùmero 5.

El documento fue firmado por la Presidenta de la Comunidad destacando la parte demandante el contenido de la ESTIPULACION PRIMERA :

' PROMOCIONES SUQUIA SL reconoce y acepta el contenido del Informe de defectos y omisiones elaborado por D. Jorge ..... comprometièndose con la Comunidad de propietarios compareciente a ejecutar las obras necesarias para subsanar los defectos y omisiones relacionados '.

Asìmismo PROMOCIONES SUQUIA SL aceptò que la valoraciòn de la reparaciòn de los problemas ascendìa a 360.000 euros conforme se recoge en la ESTIPULACION DECIMOCUARTA.

2.3.-Ante los retrasos , abandonos de obra , falta o defectuosa ejecuciòn de algunas partidas la Comunidad en la Junta celebrada el dìa 13 de octubre de 2005 acordò por unanimidad reclamar judicialmente el ìntegro cumplimiento del acuerdo precedente.

El dìa 20 de Octubre de 2005 se remitiò un fax a PROMOCIONES SUQUIA SL firmado por el Arquitecto de la Comunidad D. Jorge y por los cuatro comuneros que integraban la Comisiòn de Obras adviertiendo que, en el caso de que no se reanudaran inmediatamente las obras, se procederìa a denunciar judicialmente el incumplimiento del contrato.

El mes de mayo de 2006 finalizaron los trabajos pactados salvo los relativos a los problemas de insonorizaciòn entre viviendas levantàndose un acta de fin de obra firmada por los Arquitectos ( documento 8).

2.4.- A los pocos meses de finalizar las obras surgieron filtraciones en la vivienda NUM011 .

A resultas de ello el Administrador de la Comunidad enviò a la constructora carta por burofax el dìa 10 de Abril de 2007 ( documento 9).

La constructora respondiò con una carta (documento 10) alegando que las filtraciones no tenìan relaciòn con las obras ejecutadas ya que se habìan impermeabilizado las terrazas.

El mes de Julio de 2007 el Arquitecto Sr. Jorge realizò un informe concluyendo que las filtraciones se debìan a la falta de pendiente del escalòn hacia la terraza y a un deficiente sellado de las juntas ( documento 11).

Remisiòn de nuevo burofax a la constructora el dìa 24 de Julio de 2007 adjuntando el Informe del Sr. Jorge instando la subsanaciòn del problema que fue recibido el dìa 26 de Julio ( documento 12).

A principios del año 2008 las filtraciones se extendieron a la vivienda inferior NUM012 lo que motivò una nueva comunicaciòn mediante burofax a la constructora el dìa 8 de Febrero adjuntando el Informe del Sr. Jorge e instando la reparaciòn ( documentos 13 y 14).

PROMOCIONES SUQUIA SL hizo caso omiso a las reclamaciones.

2.5.- El dìa 14 de Abril de 2008 se celebrò una Junta Extraordinaria en la que se acordò encargar un nuevo Informe al Sr. Jorge , proceder a la reclamaciòn judicial y realizar la reparaciòn de los daños màs urgentes .

Se aportò copia certificada del Acta de la Junta como documento nùmero 15.

En el punto 2º del Orden del Dìa de la Junta de 16 de Marzo de 2009 se ratificò por la Comunidad el acuerdo de proceder a la reclamaciòn judicial ( documento 16).

2.6.- D. Jorge elaborò un Informe (documento 17) en el que se describen los vicios y problemas detectados en el que concluyò :

'Las obras de reparaciòn realizadas por promociones Suquia en el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 como consecuencia de la reclamaciòn anterior de 2004 , presentan una serie de defectos de construcciòn que no han cumplido, en los aspectos expuestos en este informe , con los objetivos que se pretendìan con dichas obras.

Los desperfectos relacionados pertenecen a defectos en la ejecuciòn de la construcciòn imputables a la empresa constructora promociones Suquia SL(.....)

La totalidad de las obras ejecutadas y por ejecutar tanto en elementos comunes como privativos tienen su origen en defectos constructivos exclusivamente de elementos comunes (....)'.

2.7.- Se analiza en el HECHO QUINTO de la demanda los diferentes capìtulos del Informe:

2.7.1.-Primer capìtulo ( pàginas 4 y ss).

Se describen los daños aparecidos en diversas viviendas como consecuencia de defectos de impermeabilizaciòn de las terrazas, la fachada o de falta de estanqueidad del casetòn de la cubierta, diàmetro de los sumideros insuficiente , aleros en mal estado.

Todos los daños han sido reparados por la Comunidad desglosando las mismas el Arquitecto de la siguiente forma :

-En el piso NUM009 : impermeabilizar la fachada, alargar los tubos de evacuaciòn de las pluviales y pintura por un importe de 1.641,87 euros ( facturas adjuntadas en el documento 18).

-En las viviendas NUM010 ; NUM001 ; NUM006 ; NUM011 y NUM008 por un importe de 3.939,59 euros ( facturas adjuntadas en el documento 19).

-En la cubierta , terrazas, sumideros, impermeabilizaciòn del casetòn(....) por un importe de 6.398,56 euros ( certificaciòn y factura acompañada como documento 20).

2.7.2.-Segundo capìtulo ( pàginas 12 y ss).

Se describen las filtraciones de agua en las oficinas situadas en el piso primero que se vienen produciendo desde el año 2004 o 2005 en dìas de lluvia abundantes.

Mediante una càmara introducida en la bajante el Arquitecto Sr. Jorge y el Administrador han podido comprobar que la bajante, empotrada, a la altura del piso NUM013 se encuentra agujereada.

La Comunidad al abordar los trabajos de reparaciòn de la bajante detectò que las filtraciones se deben a un defecto constructivo puesto que la bajante de PVC de 125 mm ha sido conectada a una bajante antigua de fundiciòn de menores dimensiones y sin la realizaciòn de una junta estanca motivo por el que, los dìas de grandes lluvias,la conducciònse satura y el agua rebosa.

El importe de la reparaciòn de esa anomalìa ha ascendido a 1.491,08 euros ( cinco facturas acompañadas como documento nùmero 21).

2.7.3.- Tercer capìtulo ( pàginas 14 y ss).

Se describen los problemas surgidos como consecuencia de las filtraciones o goteras en la vivienda NUM001 procedentes de la cùpula situada en la planta inmediatamente superior.

Se ha comprobado que la cùpula tiene filtraciones tanto en la fachada como en los lucernarios y que el agua penetra en su interior depositàndose en el forjado o suelo y pasando a la vivienda inferior por el techo y las paredes .El forjado de la cùpula no tiene aislamiento tèrmico pese a ser obligatorio.

La cùpula es un elemento estructural del edificio de perfiles de acero y hormigòn tal y como señala la pàgina 17 del Informe .

Dado que la vivienda del NUM001 resultaba inhabitable la Comunidad de propietarios ha tenido que realizar unas reparaciones urgentes y provisionales consistentes en, principalmente, impermeabilizar el interior , sellar grietas exteriores y sellado de los ventanillos .

El importe de los trabajos ascendiò a 10.202,20 euros como se señala en el Informe y en las facturas acompañadas como documento 22 de la demanda.

2.7.4 Cuarto capìtulo ( pàginas 16 y ss) donde el Sr. Jorge presupuesta los trabajos que serìa preciso ejecutar tanto en los elementos privativos y en los elementos comunes para reparar los daños causados .

El Sr. Jorge valorò los trabajos en 36.026 euros .

2.7.5.- Quinto capìtulo ( pàgina 17) se contempla la reparaciòn definitiva de la cùpula al ser las obras ejecutadas provisionales y por razones de urgencia .

El presupuesto de TEUSA aportado como documento 23 contempla la reparaciòn e impermeabilizaciòn de la cùpula en su totalidad y asciende a 49.552,50 euros.

2.7.6.- Sexto capìtulo ( pàginas 17 y 18).

Al existir humedades en la vivienda NUM014 se levantò parte de la terraza del piso superior comprobando que no existe tela asfàltica en ninguna terraza de la planta quinta.

El importe de la colocaciòn de la tela asfàltica en todas las terrazas asciende a la suma de 6.181,20 euros segùn el presupuesto que se adjunta como documento nùmero 24.

2.8.- Resumen :

-Importe de las reparaciones realizadas : 23.673,30 euros.

-Importe total de las obras por realizar : 106.441,25 euros.

Importe total de las obras : 130.114,55 euros.

Precisando que los defectos detectados no son de mero acabado sino defectos constructivos en unos casos y defectos estructurales en otros.

A la suma anterior ha de añadirse :

-El importe correspondiente a los Honorarios Profesionales del Arquitecto Sr. Jorge de 5.945 euros ( factiras 25 y 26 )

-El importe de IVA correspondiente al presupuesto de TEUSA que asciende a 7.988,40 euros.

TOTAL: 144.047,95 euros.

2.9.- Se adjuntò asìmismo :

-Reclamaciòn al Administrador de la Comunidad de AXA Aseguradora de la vivienda situada en la planta inferior a la cùpula con un presupuesto de los daños internos de la vivienda ( documento 27) la cual fue contestada por la Comunidad ( documento 28).

-Informe del Ingeniero D. Octavio en el que se describen los daños del piso NUM001 y el estado de la cùpula ( documento 29).

2.10.- Base jurìdica de la demanda :

- Artìculo 1101 del CC frente a la demandada en su condiciòn de promotora/ vendedora/ constructora de las viviendas con un plazo de prescripciòn de 15 años al incumplir dos contratos : el de compraventa y el pacto transaccional con la Comunidad del año 2004.

-Asìmismo Se invocò la responsabilidad por garantìa decenal ' ex lege ' del artìculo 1591 del CC .

Subsidiariamente y en defecto de la aplicaciòn del citado precepto la Ley de Ordenaciòn de la Edificaciòn artìculo 17.1 de la citada Ley .

3.-En tiempo y legal forma PROMOCIONES SUQUIA SL contestò a la demanda destacando de la misma :

3.1-El dìa 2 de Febrero de 2001 PROMOCIONES SUQUIA SL suscribiò Escritura Publica de compraventa por la que adquiriò de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN las plantas segunda, tercera, cuarta , quinta y sexta de la casa nùmero NUM000 de la DIRECCION000 .

En la escritura se describieron los elementos comunes del edificio :

-Pinàculos del edficio y adornos de las fachadas.

-La terraza general del edificio a la que se accede a travès de la escalera general y en la que se ubican diferentes aparatos con una superficie de 475,69 m2.

-La cùpula instalada en la planta sexta con una superficie en planta de 19,71 m2.

Tras la compraventa el inmueble quedò configurado de la siguiente forma en cuanto a titularidades :

-Las plantas segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta de titularidad de PROMOCIONES SUQUIA SL .

-La planta sòtano; planta baja y planta primera de titularidad de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN.

Segùn los estatutos de la Comunidad de propietarios :

-CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN tiene el derecho de uso exclusivo de la misma debiendo asumir los gastos de conservaciòn y mantenimiento y siendo de cargo de la Comunidad los derivados del transcurso del tiempo, inclemencias climatològicas o cualquier caso fortuito o fuerza mayor ( artìculo 7).

-La cùpula tiene consideraciònde parte de la fachada del edificio y es elemento comùn ( artìculo 8).

3.2- Escritura de Divisiòn Material de fincas de fecha 7 de Febrero de 2003 autorizada por el Notario D. Javier Oñate Cuadros y otorgada por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN y PROMOCIONES SUQUIA SL.

De la divisiòn material resultaron las siguientes viviendas :

-Planta segunda : viviendas letras A,B,C,D,E,F y G.

-Planta tercera : viviendas letras A,B,C,D,E,F y G.

-Planta cuarta : viviendas letras A,B,C,D,E,F y G.

-Planta quinta :viviendas letras A,B,C,D,E,F y G.

-Planta sexta :viviendas letras A,B,C,D y E.

No modificàndose los Estatutos de la Comunidad.

3.3- La ejecuciòn material de las obras de habilitaciòn de las nuevas viviendas en el inmueble se ejecutò de conformidad al Proyecto Bàsico y Proyecto de Ejecuciòn elaborados por el Arquitecto D. Victor Manuel fallecido el dìa 6 de mayo de 2005.

Se adjuntaron la Memoria de ambos Proyectos ; el presupuesto de ejecuciòn y el pliego de condiciones ( documentos 3,4,5 y 6).

El certificado de fin de obra se expidiò el 14 de Noviembre de 2002 por el citado Arquitecto.

La licencia de primera ocupaciòn fue solicitada el dìa 23 de Diciembre de 2002 y su concesiòn por el Ayuntamiento de San Sebastian fue el 10 de diciembre de 2004.

Para la peticiòn de la licencia de primera ocupaciòn se adjuntaron : certificado de fin de obra ; certificado del cumplimiento de la Norma Basica de Edificaciòn NBE-CP1/96; certificado de Control de Calidad ; Memoria de Fin de Obra y certificado de Liquidacion Final de Obra.

Todo ello consta en los documentos 7; 8;9;10;11;12 y 13 de la contestaciòn.

3.4.- Suscripciòn de los correspondientes contratos de compraventa privados y posteriormente de las Escrituras Pùblicas que fueron otorgadas durante los años 2002 y 2003 .

Aportaciòn de los documentos 14;15; 16;17;18;19 y 20 de la contestaciòn.

3.5.-El dìa 6 de Julio de 2004 se recibiò en las oficinas de la demandada un requerimiento notarial de la Presidenta de la Comunidad reclamando la reparaciòn de diversos defectos constructivos que constaban en el Informe elaborado por el Arquitecto Sr. Jorge .

Tras un intento baldìo de celebrar una reuniòn con la Comunidad propuesta por la demandada al recibir un fax de la Direcciòn letrada de la parte demandante en la que consideraba inùtil tal reuniòn finalmente la Comunidad autorizò a los Letrados para suscribir un acuerdo transaccional el dìa 16 de Noviembre de 2004.

Aun cuando muchas reclamaciones no se compartìan PROMOCIONES SUQUIA SL aceptò la firma del acuerdo transaccional acometiendo las obras con el ùnico objeto de dar satisfacciòn a los compradores .

Hizo referencia a las obras en terraza y fachadas que a juicio de la parte demandada deberìan haber sido ejecutadas asìmismo por KUTXA.

3.6.-Se relatò el curso de la solicitud de las licencias administrativas previas al inicio de ejecuciòn de la obra ( licencia de obras y la instalaciòn de medios auxiliares ) la respuesta inicialmete negativa por parte del Ayuntamiento por tratarse de un edificio catalogado con un Grado de Proteccion II y la presentaciòn de la documentaciòn requerida por el Ayuntamiento ( Memoria, plano del estado actual y fotografìa del estado de la cubierta ).

3.7.-Protocolo de actuaciòn en relaciòn a las obras contempladas en el Dictamen del Sr. Jorge en elementos privativos.

Se relata la reuniòn de obra celebrada el dìa 15 de marzo de 2007 entre los distintos representantes y tècnicos de la demandada y el Arquitecto Sr. Jorge como representante de la Comunidad.

En la reuniòn se hizo entrega al Arquitecto Sr. Jorge del Informe sobre estructura de cubierta elaborado por el Arquitecto Sr. Arruabarrana en Diciembre de 2004.

Se requiriò por parte de PROMOCIONES SUQUIA SL al Sr. Jorge para que hiciera entrega del Informe de IBERACUSTICA .

Asìmismo se hizo entrega del plannig de actuaciones y del procedimiento de gestiòn de las reparaciones de las viviendas afectadas .

El 18 de Marzo de 2005 se diò cuenta a la Direccion Letrada de la Comunidad del protocolo de actuacion consistente en girar visita a los pisos en compañìa del Arquitecto Sr. Jorge y con el control y visto buena de èste se elaborarìan unas fichas provisionales en donde se dejarìan constancia de las reparaciones o reposiciones a efectuar en cada una de las viviendas.

Las fichas provisionales se entregarìan a los propietarios antes del dìa 22 de Marzo de 2005 para que las devolvieran antes del dìa 31 de marzo de 2005 con , en su caso, sus observaciones.

Recepcionadas las fichas provisionales se girarìa nueva visita a las viviendas con los tècnicos de la demandada y el Arquietcto D. Jorge y efectuada se elaborarìan las fichas definitivas con las reparaciones definitivas a realizar que serìan suscritas por los tècnicos de la demandada, el Arquitecto Sr. Jorge y los propietarios afectados.

Lo que consta en los documentos 32, 33, 34 y 35.

3.8.-Protocolo de actuaciòn en relaciòn a las obras contempladas en el Dictamen del Sr. Jorge en elementos comunes.

Acta nùmero 2 de fecha 22 de Marzo de 2005 ( documento 36) correspondiente a la reuniòn mantenida por los agentes intervinientes en el proceso reparados y con la asistencia del Arquitecto D. Jorge adoptando una serie de acuerdos .

-Pasados ocho meses desde que fuera reclamado por PROMOCIONES SUQUIA SL D. Jorge hizo entrega a èsta del Informe de IBERACUSTICA.

-Se facilitò a D. Jorge croquis con las pendientes actuales de la cubierta y visto en obra consideràndolas aquèl insuficientes y haciendo constar 'que harà un seguimiento para comprobar si salen las aguas cuando llueva '.

-En relaciòn al murete que va en paralelo a la fachada que da a la calle Getaria D. Jorge indica que hay que derribarlo o realizar unas aperturas lo suficientemente grandes para que el agua pueda salir y no se estanque .Por parte de Victor Manuel no està conforme en derribarlo .

Acta nùmero 3 de fecha 1 de Abril de 2006 ( documento 37) destacando :

-D. Jorge comenta que un trabajo a realizar es el liberar los tubos del forjado para que no transmitan vibraciones en el que todo el mundo està de acuerdo.Uno de esos tubos no entra directamente en el patinillo por lo que se decide por todas las partes ( promociones Suquia SL, Jorge y Kutxa) el abrir màs el patinilo y ver que recorrido realiza para embocarlo directamente , modificando el recorrido actual y evitando el contacto con el forjado.

-PROMOCIONES SUQUIA SL propone que el desagüe de la màquina de refrigeraciòn se emboque al sumidero de cubierta màs pròximo soluciòn que le parece correcta a Jorge y a Victor Manuel .

- Jorge acepta la propuesta del plannig presentado por PROMOCIONES SUQUIA SL.

-En el murete que hay en la cubierta, paralelo a la fachada que da a la calle Getaria se abrirà un paso para facilitar la salida de agua .Se daràn caÍdas y se impermeabilizara todo de nuevo estando ambas partes de acuerdo con la soluciòn.

El dìa 1 de abril de 2005 se hicieron entrega de las fichas provisionales confeccionadas y suscritas por los propietarios referidas a las reclamaciones de sus viviendas al objeto de que fueran comprobadas por la demandada y por el Arquitecto Sr. Jorge ( documento 38).

Acta nùmero 4 de fecha 19 de Abril de 2005 ( documento 39) :

D. Jorge propuso diversas intervenciones :

-Ya se puede hormigonar la zona del forjado abierta para ver dònde pasaba el tubo de refrigeraciòn y dejar la zona del patinillo sin hormigonar.Asìmismo comenta hacer en el patinillo un cajòn de ladrillo que pueda ser registrable y dejar la zona de los tubos libre .Tanto Jorge como Victor Manuel estàn de acuerdo en los trabajos a realizar.

-Sobre el ruido en el portal se tendràn que hacer unas catas en el cajòn para verificar que instalaciones pasan y que cierre tienen estando todas las partes de acuerdo.

En la reuniòn celebrada el dìa 17 de Mayo de 2005( documento 40) se adoptaron diversos acuerdos :

- Jorge da por buenos y finalizados los trabajos realizados por PROMOCIONES SUQUIA y KUTXA que afectan a los tubos de la màquina de refrigeraciòn en cubierta.

-Se han terminado los trabajos en la cubierta del cuarto de màquinas de los ascensores a los que se hace referencia en el Informe de Jorge ( punto 2.4) dando èste su conformidad a la finalizaciòn de los mismos.

-En el lucernario de la escalera Jorge da por buenos y finalizados los trabajos realizados a los que hace referencia en su Informe ( punto 1.1 )

En la reuniòn de obra celebrada el dìa 24 de mayo de 2005 - Acta nùmero 6- obrante como documento 41 se diò el visto bueo por parte de D. Jorge y de la demandada a las fichas definitivas de las reparaciones a acometer en los elementos privativos acordando dar traslado a los propietarios para su firma.

En la reuniòn celebrada el dìa 31 de mayo de 2005 -Acta nùmero 7- obrante como documento nùmero 41 se acordò :

- Paulino entrega a Jorge las caracterìsticas tècnicas del aislamiento de fachada propuesto para inyectar desde el exterior. Jorge da su conformidad con la soluciòn aportada por Paulino .

-A juicio de Jorge la cuestiòn de la estructura de cubierta no està suficientemente solventada pidiendo ampliar el informe presentado en su momento por Victor Manuel .

En las reuniones de 7,14 y 21 de Junio de 2005 (documentos 43,44 y 45) se procediò a cerrar las fichas definitivas de aquellos propietarios que en su dìa no hicieron entrega de las fichas provisionales.

El dìa 22 de Junio de 2005 se procediò a hacer entrega al Administrador de la Comunidad de la totalidad de las fichas definitivas ( documentos 46 y 47).

Las fichas definitivas debidamente suscritas por los propietarios se entregaron a PROMOCIONES SUQUIA SL el dìa 26 de septiembre de 2005 ( documentos 48 y 49).

3.9.-No ha existido dilaciòn o mora alguna en la ejecuciòn de los trabajos por parte de PROMOCIONES SUQUIA SL.

3.10.-Se han ejecutado todas las obras de reparaciòn en las viviendas privativas requeridas por D. Jorge .

A tal efecto se adjuntaron las actas nùmero 13 de 2 de Noviembre de 2005 hasta el Acta nùmero 24 de 14 de febrero de 2006 correspondientes a los documentos 61 a 72 , ambos inclusive, aportados con el escrito de contestaciòn a la demanda.

3.11.- El acta de fin de obra de fecha 2 de mayo de 2006 ( documento 73) fue suscrita por D. Jorge , Arquitecto contratado por la Comunidad, y por D. Justino en calidad de Arquitecto contratado por PROMOCIONES SUQUIA SL consignando la realizaciòn de :

'(....)los trabajos relativos a elementos comunes de la cubierta, terrazas, fachada, patio, portal, etc. y cuarto de màquinas , asì como las correspondientes a los elementos privativos de viviendas NUM015 ; NUM016 ; NUM017 ; NUM004 ; NUM018 ; NUM019 ; NUM005 ; NUM020 ; NUM021 ; NUM022 ; NUM014 ; NUM002 ; NUM010 ; NUM001 ; NUM012 , NUM023 ; NUM024 ; NUM025 ; NUM006 ; NUM011 ; NUM007 ; NUM026 ; NUM008 , y con caràcter general a todas las viviendas, el rendimiento de los termo-acumuladores, y ajsute de carpinterìa exterior de aluminio , no quedando a fecha de hoy obras pendientes (.....)'.

PROMOCIONES SUQUIA SL abonò al Arquitecto D. Jorge sus honorarios ( 6.000 euros IVA no incluido) como consta en el documento 74 y 75.

PROMOCIONES SUQUIA SL abonò al Letrado D. Miguel Martin Zarco sus honorarios ( 6.000 euros IVA no incluido) como consta en el documento 76.

3.12.- Reclamaciones privativas correspondientes a los pisos NUM011 y NUM012 .

- Piso NUM011 :

El dìa 10 de Abril de 2007 se remitiò burofax a PROMOCIONES SUQUIA SL por parte de Administraciones Ormaola dando traslado de la reclamaciòn formulada por la vivienda NUM011 a la que se diò respuesta mediante burofax el dìa 14 de mayo de 2007 ( documento 77).

Lo cierto es que se han ejecutado todos los trabajos en la ficha definitiva ( documento 47 de la contestaciòn ) bajo el control y vigilancia de D. Jorge habiéndose èste ùltimo comprometido ( documento 36) a comprobar personalmente las caídas y pendientes en las terrazas y habiendo puesto como ejemplo de impermeabilizaciòn la ejecutada en el piso NUM011 para reproducir estos trabajos en otras viviendas con terrazas como la NUM008 ( Acta nùmero 14 de 8 de Noviembre de 2005).

-Piso NUM012 :

Las filtraciones denuncidas en el mismo el propio Sr. Jorge en su Informe desconocìa el origen de las mismas.

En la ficha definitiva ( documento 47) en ningùn caso se recogìan actuaciones a realizar de reparacion de filtraciones y humedades .

3.13.- se reprocha el incomprensible proceder del Arquitecto de la Comunidad quien, no obstante, haber desempeñado las labores de control, vigilancia, fiscalizaciòn de las obras , emite el Dictamen que se acompaña como documento nùmero 17 dando cuenta individualizada de las irregularidades constructivas .

PROMOCIONES SUQUIA SL pasa a abordar, contestàndolos, a los diferentes apartados del Informe :

-En relación a los defectos constructivos ,soluciones propuestas y acciones realizadas respecto de los pisos NUM009 ; NUM013 ; NUM005 ; NUM010 ; NUM001 ; NUM003 ; NUM006 ; NUM011 ; NUM007 y NUM008 .

-En relación a las filtraciones de agua en las oficinas de KUTXA situadas bajo el piso NUM013 de la DIRECCION000 nùmero NUM000 .

-En relaciòn a las humedades de la vivienda NUM001 y filtraciones en la cùpula de la cubierta.

Oponièndose a la reclamaciòn efectuada de 130.114,55 euros.

3.14.-Se opone al abono de la partida correspondiente a los Honorarios del Sr. Jorge y ello por haber sido satisfecha al mismo por parte de PROMOCIONES SUQUIA SL la suma de 6.000 euros IVA no incluido entendiendo que de aceptar la reclamaciòn se producirìa un enriquecimiento injusto .

Se opuso igualmente al abono del IVA no devengado del presupuesto de TEUSA.

3.15.- Base jurìdica del escrito de contestaciòn a la demanda :

-Excepciòn de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado asìmismo el Arquitecto D. Jorge .

-En cuanto al fondo se aduce el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas con los propietarios de las plantas segunda a sexta tanto dimanantes de los contratos de compraventa como del acuerdo de reparaciòn de 16 de Noviembre de 2004.

-Tampoco es exigible responsabilidad alguna en aplicaciòn del artìculo 1591 del CC o de la Ley de Ordenacion de la Edificaciòn .

4.-El dìa 18 de Enero de 2012 se dictò sentencia en la instancia cuyo FALLO fue el siguiente :

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.Sanchez Felix en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIAN ,(.......) contra la Mercantil PROMOCIONES SUQUIA SL y CONDENAR a esta a abonar la cantidad de 62.842,09 euros , màs el interès legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolucion hasta su completo pago, sin imposición de costas a ninguna de las partes .

(.....)'.

Conclusiones bàsicas de la sentencia :

a.-) Con base a los informes emitidos por el Arquitecto D. Jorge ( documentos 11 y 17 del escrito de demanda ) considera que nos encontramos ante una supuesto de ruina encuadrable en el artìculo 1591 del CC dentro del concepto de ruina funcional y que, por consiguiente, exceden de las meras imperfecciones afectando en la habitabilidad y funcionalidad del inmueble. ( FJ SEGUNDO).

b.-) Entendiò que la intervención del Sr. Jorge no fue en calidad de director tècnico de las obras de reparaciòn ejecutados a virtud del acuerdo suscrito el dìa 16 de Noviembre de 2004 sino que la dirección facultativa de las obras correspondiò en primer tèrmino a D. Victor Manuel y después a D. Justino correspondiendo al Sr. Jorge un papel de control de la obra como integrante de una comisiòn de vecinos.

La responsabilidad de PROMOCIONES SUQUIA SL deriva de su condiciòn de promotor-vendedor -constructor.

La demandada ha realizado intervenciones en la cubierta ,terrazas , balcones y miradores.

La demandada no ha realizado intervención alguna en la cùpula como resulta de los documentos 3, 4 y 5 de la contestación a la demanda; el acuerdo de 16 de Noviembre de 2004 y declaraciones de D. Justino ; D. Paulino y D. Jorge .

Todo ello en el FJ TERCERO.

c.-)Se abordò el capìtulo indemnizatorio :

En base a las facturas aportadas como documentos 18 a 22 de la demanda se cuantificaron las reparaciones efectuadas por la demandante en la suma de 11.561,74 euros.

No se incluyeron las sumas correspondientes a las reparaciones realizadas en la cùpula ( 10.202,30 euros) ni las consecuencias de la misma en el piso NUM001 contemplados en la factura de ' J.M.Crujerìas SL' por importe de 1.909,36 euros ( IVA incluido) .

Tampoco se incluyò el importe corerspondiente a la reparaciòn definitiva de la cùpula.

Sì se incluyen las humedades derivadas de las filtraciones de la tubería puesto que la misma fue instalada por la demandada.

En relaciòn a las reparaciones pendientes se incluyen :

-36.026 euros por reparación de defectos imputables a la demandada de los pisos NUM004 , NUM005 y NUM008 ( sustitución del mobiliario de cocina afectado ; reparación de cornisa de terraza comunitaria ; reconstrucción de la cornisa de canal de recogida de aguas) todos ellos recogidos en el Informe del Sr. Jorge aportado como documento 17 de la demanda.

-6.181,20 euros correspondiente a la reparación de terrazas por falta de tela asfàltica .

Lo que hace un total por reparaciones pendientes de 48.960,35 euros IVA incluido.

Finalmente se admitiò la suma de 2.320 euros correspondiente a los honorarios del Arquitecto deduciendo el importe correspondiente a los dos Informes aplicando el IVA correspondiente ( documentos 25 y 26 de la demanda )..

Por todo ello la suma que ha de abonar la Mercantil demandada asciende a 62.842,09 euros.

Todo ello en el FJ CUARTO.

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Recurso de apelaciòn interpuesto por PROMOCIONES SUQUIA SL.

Examen del recurso .-

1.-Nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la Audiencia Previa.

No procede su acogimiento.

Cuando se aborda en la Audiencia previa el estudio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ,la intervención de la Juzgadora, emitiendo su resolución de forma oral y el postrer mantenimiento de la misma en el recurso de reposiciòn interpuesto por PROMOCIONES SUQUIA SA, no puede merecer el reproche radical- declaración de nulidad de las actuaciones- pretendido por la representación procesal de la Mercantil demandada :

a.-)En sede de audiencia previa SSª ( DVD I 5'50'' y ss) rechazò la excepción y la argumentò de forma oral entendiendo que la relación contractual Comunidad -Arquitecto era ajena a aquèlla que fundamenta la acción de la Comunidad frente a PROMOCIONES SUQUIA SL .

b.-)Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por SSª ( DVD I 7'30'' y ss).

c.-)En cualquier caso no aprecia la Sala que la resolución oral desestimatoria en la Audiencia Previa haya generado una efectiva situación de indefensiòn material a PROMOCIONES SUIA SL:

-El art. 238 LOPJ , y en similares términos el art. 225 LEC , dispone que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º) Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión .

La doctrina y la jurisprudencia exigen la existencia de una infracción procesal sustancial, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de normas determina la nulidad de actuaciones , sino que es necesario que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión , siempre que dicha vulneración provoque una consecuencia práctica consistente en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado por ello, debiendo alcanzar el concepto de la indefensión un significado material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la CE ( Tribunal Constitucional, Sentencias 48/1986, 24 de abril , 13 de diciembre y 102/87 17 de junio , entre otras).

-La desestimación de la excepción no ha impedido a la representación procesal de PROMOCIONES SUQUIA SA de reiterar en el escrito de formalizaciòn de recurso de apelación de una forma exhaustiva tanto desde el punto de vista fàctico como jurìdico su posiciòn en relaciòn a la necesidad de demandar en esta litis, asimismo, al Arquitecto D. Jorge

2.-Litisconsorcio pasivo necesario : necesidad de intervención en calidad de demandado en este procedimiento del Arquitecto D. Jorge .

No procede su acogimiento.

El tìtulo de imputación de responsabilidad civil esgrimido por la Comunidad se fundamenta :

I.-) En un incumplimiento contractual.

La Sala vincula la acciòn derivada del incumplimiento contractual al concreto acuerdo o pacto transaccional suscrito el dìa 16 de Noviembre de 2004 entre PROMOCIONES SUQUIA SL y Dña. Natalia Huerta Alfaro en representaciòn de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUMERO NUM000 de Donostia-San Sebastian.

El acuerdo transaccional es un negocio jurìdico cuya validez resulta indiscutible por el principio de autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1255 del Código Civil y cuya fuerza vinculante es, igualmente, evidente por aplicaciòn del artìculo 1258 del CC .

El acuerdo fue suscrito en evitaciòn de un pleito futuro ( artìculo 1809 del CC ) y, siendo posterior en el tiempo a los contratos de compraventa de las viviendas , posee , como declara la Doctrina jurisprudencial que se cita a continuaciòn, una eficacia novatoria y extintiva respecto de la eficacia obligacional derivada de las compraventas previas de las viviendas.

Respecto a la efcicacia novatorio / extintiva del acuerdo o pacto transaccional citamos :

-La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 20-10-2004, nº 993/2004, rec. 2563/1998 , FJ TERCERO declarò :

'(.....)

3) En realidad, los dos documentos de que se trata, examinados conjuntamente, suponen una transacción extrajudicial de las partes, regulada en los arts. 1809 y sigs. del CC , sobre los que debe destacarse lo que, respecto a los mismos, ha dicho la jurisprudencia de ésta Sala, y así:

- 'El contrato de transacción, conforme al art. 1809 C.c . , hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante' ( S. de 13-X-97 EDJ1997/7649 ).

- 'La transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, SS. de 16-IV-63 , 27-XI-87 EDJ1987/8741 , 20-IV-89 EDJ1989/4196 y 6-XI-93 EDJ1993/9952 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida' ( S. de 29-VII-98 EDJ1998/16397 ).

(....)'.

-El FJ TERCERO apartado B) de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 5-4-2010, nº 199/2010, rec. 2371/2005 :

'(......)

B) Según la jurisprudencia la transacción , sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones ( SSTS 8 y 17 de julio de 2008 , RC núm. 3182/2001 EDJ2008/118924 y RC núm. 211/2002 EDJ2008/173076 ). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción , que han perdido la protección jurídica al ser transigidas ( SSTS de 20 octubre de 2004, RC núm. 2563/1998 EDJ2004/159542 y 7 de julio de 2006, RC núm. 4131/1999 EDJ2006/109807 ). La «exceptio pacti» (excepción de transacción ),de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC EDL2000/77463 sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva ( artículo 557.1.6.ª LEC EDL2000/1977463 ).

(.....)'

II.-) Responsabilidad ' ex lege '( artìculo 17 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenacion de la Edificaciòn ) del promotor PROMOCIONES SUQUIA SL en su condiciòn de agente interviniente en la construcciòn y como beneficiario económico ùltimo del negocio constructivo.

El Tribunal cita expresamente como de aplicaciòn la Ley de Ordenacion de la Edificaciòn y no el artìculo 1591 del CC ,el cual fue invocado por la parte demandante con caràcter principal, habida cuenta que la fecha de concesiòn de la licencia de obra por parte de la alcaldìa de Donostia-San Sebastian fue el dìa 8 de Mayo de 2001 ( documento 11 de la contestaciòn folio 2 'Memoria de Fin de Obra' en relaciòn con la DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA de la LOE .

Siendo compatibles y ejercitables de forma acumulada la acciòn de responsabilidad ' ex contractu'( artìculo 1101 del CC ) y la accion de responsabilidad ' ex lege ' prevista en el artìculo 17 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenacion de la Edificaciòn . El Tribunal se remite a la argumentaciòn contenida al respecto en el FJ SEGUNDO de la reciente sentencia del TS Sala 1ª,de fecha 2-3-2012, nº 130/2012 y recurso 2177/2008 .

Conclusiones de lo expuesto :

1º Ha sido la condiciòn de PROMOCIONES SUQUIA SL como suscriptora del acuerdo transaccional de Noviembre de 2004 y asìmismo en su triple funciòn, en ningún caso discutida, de Promotora / Constructora /Vendedora de las viviendas construidas en las plantas segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta de la DIRECCION000 nùmero NUM000 de Donostia-San Sebastián, la base que ha fundamentado el ejercicio de la acciòn resarcitoria propuesta por la Comunidad.

2º El Arquitecto D. Jorge - con independencia de su intervención en el proceso de reparación tras el contrato de Noviembre de 2004 -no integraba formalmente la dirección facultativa de la obra de reparaciòn la cual estaba formada por el Sr. Victor Manuel , fallecido, y su sucesor el Sr. Justino :los materiales, el personal, y la dirección diaria de la obra no la llevò el Sr. Jorge sino PROMOCIONES SUQUIA SL a travès de su Dirección facultativa , Dirección de Obra y Direcion de Ejecuciòn.

El complejo de actas aportadas por la parte demandada en su escrito de contestaciòn tampoco constituyen un Libro de Ordenes.

Las actas que se aportaron con la contestaciòn a la demanda ,entiende el Tribunal, no contienen decisiones unilaterales perentorias e imperativas por parte del Sr. Jorge que debìan ser acatadas por la Direccion facultativa de las obras .El Tribunal duda que el Sr. Jorge tuviera un efectivo poder de direcciòn y de decisiòn frente a los Arquitectos de la Mercantil demandada.

Corolario de lo precedente resulta que el Sr. Jorge no firmò en puridad un certificado oficial de fin de obra.

El documento nùmero 73 de la contestaciòn a la demanda ' Acta de Fin de Obras ' no es equiparable al certificado de fin de obra siendo el colofòn del acuerdo de Noviembre de 2004 .

En el mismo sòlo se constata , pero sin garantizar la bondad y correcciòn de los mismos,la ejecuciòn- a excepciòn de la insonorizaciòn entre viviendas- de trabajos relativos a elementos comunes y privativos que se señalan.

Finalmente el Sr. Jorge es tambièn una figura ajena a la promoción, publicitación , construcción y venta de las viviendas

3º Por lo expuesto en los apartados 1º y 2º precedentes entendemos que el Sr. Jorge es un un sujeto extraño a la causa petendi que fundamenta la acciòn articulada por la Comunidad por lo que no ha de ser traído a la presente litis ni cabe , por lo tanto, apreciar la excepciòn de litisconsorcio pasivo necesario.

3.-Aplicación incorrecta los preceptos reguladores de la responsabilidad contractual y de la Ley de Ordenación de la Edificación respecto de los siguientes capìtulos indemnizatorios que se recogen a continuaciòn.

Con caràcter previo al estudio de las cuestiones correspondientes a los epìgrafes siguientes 3.1; 3.2 y 4 adelantamos que la Juzgadora ha valorado un conjunto probatorio ( informes tècnicos, facturas y prueba personal practicada en el juicio) sin que puede reprocharse a las conclusiones obtenidas irracionalidad o arbitrariedad sino que, por contra, las conclusiones han sido ponderadas y razonables.

La primacìa que la Juzgadora ha dado a lo largo de su valoracion al Dictamen Pericial del Arquitecto D. Jorge acompañado como documento nùmero 17 de la demanda, quien intervino en el juicio ( DVD III 11' 20'' y ss) respecto del Dictamen pericial del arquitecto Sr. Belarmino el cual se incorporò al procedimiento ( folios 310 y ss) es , a juicio de la Sala, del todo punto razonable, habida cuenta del conocimiento y del seguimiento personal durante un prolongado perìodo de tiempo ( vid Dictàmenes acompañados como documentos nùmero 4 , 11, 14 y 17 de la demanda asì como las actas acompañadas al escrito de contestaciòn a la demanda bajo los nùmeros 32; 36;37;39;40;41;42;43;44 y 45 )que de los trabajos de reparación ha tenido el Perito lo que le hace ser un referente privilegiado a la hora de enjuiciar la dimensiòn y alcance de los defectos constructivos enjuiciados y su imputaciòn a la Mercantil demandada.

Recordemos en sede teòrica que el dictamen pericial no priva al Tribunal de la facultad de valorar los hechos, incluidas las conclusiones que pueda sustentar el perito ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial (Ts. 5 de enero de 2007, 6 de abril de 2006 y 22 de febrero de 2006, entre otras muchas).

Dicho precepto faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran (Ts 14 de octubre de 2010 STS 5063/2010, recurso 1821/2006 EDJ2010/213592 ).

Con la base procedente abordamos los siguientes epìgrafes 3.1; 3.2 y 4 del presente FJ.

3.1-Reparaciones pendientes en las viviendas NUM004 ; NUM005 ; NUM001 ; NUM003 ; NUM006 ; NUM007 y NUM008 por un importe de 36.026 euros + 16% IVA = 41.790,19 euros.

No procede el acogimiento de la posición de PROMOCIONES SUKIA SL.

En relacion al piso NUM004 el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda ) asocia las fisuras verticales en pared del salòn a un defecto constructivo en la ejecución.

En relacion al piso NUM005 el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda) asocia los ruidos en la fachada originados por las bajantes de pluviales instalados en el interior de la vivienda, la grieta que separa el dormitorio del salòn y el parquet levantado a defectos constructivos de ejecución.

El resto de viviendas que se relaciona a continuación tiene como factor comùn la existencia de humedades en diversas dependencias de cada vivienda derivadas a defectos constructivos en la ejecución y, en la mayorìa de los casos, explícitamente a defecto en la impermeabilización de la terraza

En relacion al piso NUM001 el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda )se observan goteras y humedades en paredes y techos de habitaciones que se producen a travès de la terraza del piso superior han de asociarse igualmente a un defecto en la construcciòn.

En relacion al piso NUM003 el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda) se hace eco de humedades en el interior de la vivienda en la parte correspondiente a la fachada afectando a los zòcalos y a la zona baja de la pared , especialmente acusado junto a los balcones asociàndolo a un defecto constructivo en la impermeabilización de la terraza.

En relacion al piso NUM006 el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda) refiere humedades en el interior de la vivienda en la parte correspondiente a la fachada afectando a los zòcalos y a la zona baja de la pared cespecialmente acusando junto a los balcones asociàndolo el Sr. Jorge a un defecto constructivo en la impermeabilización de la fachada.

En relacion al piso NUM007 el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda) se aprecio la presencia de humedad y goteras en el techo del baño achacàndolo a un defecto constructivo referido a la impermeabilización de la fachada y estanqueidad del casetòn utilizado para recoger las instalaciones de cubierta.

En relacion al piso NUM008 el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda) se obervan humedades : goteras que producen deterioro de techos , mobiliario de cocina y campana extractora , filtración de agua en el techo de salòn y en las paredes de la fachada , humedades en el zòcalo de fachada y zona contigüa al igual que los demàs pisos de la planta 6ª, entendiendo el Sr. Jorge que igualmente se trata de defectos constructivos en la fase de ejecución.

Todos son defectos constructivos de ejecución derivados de la intervención de PROMOCIONES SUKIA SL

3.2-Trabajos urgentes realizadas en NUM009 ; NUM010 NUM006 ; NUM011 y NUM008 , terraza comunitaria y humedades en KUTXA por un importe de 11.561,74 euros IVA incluido.

No procede el acogimiento de la posición de PROMOCIONES SUKIA SL.

La facturación de los trabajos urgentes se encuentra justificada para evitar la falta de estanqueidad de varias viviendas debido a las humedades y goteras cuyo origen es el de una defectuosa ejecución de la obra.

Los problemas detectados en el Informe del Sr. Jorge en los pisos referenciados fueron:

NUM009 Humedades procedentes de la fachada de la parte del mirador a consecuencia del agua de lluvia que vierte la terraza del balcòn del piso NUM019 .

NUM010 Gotera en el techo superior del dormitorio en la zona correspondiente a la terraza superior.

En los pisos NUM006 , NUM011 NUM008 se ha trabajado sobre las terrazas de forma similar para evitar las filtraciones y humedades de las viviendas inferiores :

NUM006 retirada de los zòcalos de gres ; desmonte de los sumideros ;retirada de todas las capas antigüas que reducìan la sección de las bajantes colocación de cazoletas nuevas ;drenaje en la terraza en la zona de los sumideros.

NUM011 actuando sobre la terraza de esta vivienda ( desmonte de sumideros ;retirada de todas las capas antigüas que reducìan la sección de las bajantes colocación de cazoletas nuevas ;drenaje en la terraza en la zona de los sumideros ) para solucionar los problemas del piso NUM001 ( goteras y humedades ) .

NUM008 actuando sobre la terraza y comprobando la inidoneidad de los sumideros para la evacuacion del agua siendo el diámetro de las bajantes inferior en un 70%; retirada de las capas de los antigüos materiales que reducìan la seccion de los bajantes y colocación de cazoletas nuevas , asì como drenaje en la zona de los sumideros.

En relacion a las filtraciones en la Oficina de KUTXA situada bajo el piso NUM013 cuyo origen es una anomalía en conjunción de la bajante de PVC con otra antigüa bajante de fundición sin junta estanca y ya fue detectado desde el principio en el Informe original relatando el Sr. Jorge las diferentes actuaciones en el tiempo efectuadas para resolver el problema ( DVD III 22'30'' y ss).

En correspondencia con la conclusiòn a la que se llega en el epìgrafe 1.- del FJ CUARTO en relaciòn a la cùpula no procede la indemnizaciòn por la reparaciòn provisional y urgente realizada en el piso NUM001 por importe de 10.202,20 euros a consecuencia de las humedades y filtraciones en el salòn de la vivienda por provenir ( folio 14 del Dictamen del Sr. Jorge ) de la cùpula .

Las facturas de los trabajos asì como sus importes han quedado suficientemente justificados en los documentos 18 a 22 de la demanda.

4.-Inexistencia de daño acreditado en las terrazas de la planta 5ª por lo que no procede la indemnización 5ª por un importe de 6.181,20 euros + 16% IVA =7.170,19 euros.

El pronunciamiento indemnizatorio se fundamenta en un defecto constructivo de PROMOCIONES SUKIA SL cual es la inexistencia de tela asfàltica en la terraza de la planta 5ª lo que originò filtraciones en el piso NUM014 .

Ello se hace constar en el Informe del Sr. Jorge ( documento 17 de la demanda ) .

El Sr. Jorge se reiterò en la cuestiòn de falta de tela asfàltica tras las catas realizadas existiendo en su lugar una làmina fina de cartòn bituminoso sin aislamiento siendo obligatoria su impantaciòn con la normativa existente hoy en dìa ( DVD III 25'00'' y ss)

Se comparte el criterio de la Juzgadora expuesto en el FJ CUARTO antepenùltimo pàrrafo en torno a la inidoneidad del material colocado en lugar de la tela asfàltica manifestàndose la misma en la causación de filtraciones en la planta inferior y , en concreto, en la vivienda NUM014 .

5.- Honorarios del Sr. Jorge por un importe de 2.320 euros IVA incluido: enriquecimiento injusto.

En relación a las partidas siguientes que han sido aceptadas en la sentencia por un total de 2.320 euros :

-Diagnòstico y reparación de entrada de agua ( 1.450 euros).

-Seguimiento y reparación de filtraciones en NUM002 y NUM003 ( 550 euros).

La Sala ratifica el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Han de integrarse ambos conceptos dentro de la indemnización de perjuicios ocasionados a la Comunidad al venir referidos a una postrera actuación del Arquitecto Sr. Jorge originada a su vez por una deficiente realización de algunos trabajos de reparación por parte de PROMOCIONES SUQUIA SL.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES SUKIA SL.

CUARTO.-Recurso de apelaciòn interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y OTROS.

1.-Cupula .

La representaciòn procesal de la Comunidad razona ,para incluir dentro de la indemnizaciòn ,las sumas correspondientes a la reparaciòn provisional + definitiva de la cùpula asì como los daños generados en las viviendas, afirmando :

- Que se trata de un elemento estructural del edificio constando en la Memoria acompañada como documento 3 del escrito de contestaciòn a la demanda y, en concreto, en el epìgrafe '4.OBRAS A REALIZAR' lo siguiente :

' Las obras a realizar consisten en el vaciado interior de las cinco plantas , anàlisis y comprobaciòn del estado de la estructura de hormigòn existente (.....)'.

Reprochando a la Dirección facultativa no haber examinado el estado de la cùpula antes del inicio de las obras.

Por la representaciòn procesal de PROMOCIONES SUQUIA SL se sostuvo que la cùpula no es un elemento estructural de la edificaciòn sino de ornato.

Argumentaciòn del Tribunal.

El tìtulo que fundamenta la acción resarcitoria por parte de Comunidad es doble tal y como expusimos en el FJ TERCERO epìgrafe 2.- de la sentencia :

1º-Responsabilidad 'ex contractu' derivada del acuerdo transaccional de Noviembre de 2004.

2º-Responsabilidad 'ex lege'( artìculo 17 de la Ley de Ordenacion de la Edificaciòn ) derivada de la condiciòn de la demandada de Promotora/ Constructora / vendedora.

I.-)Si tomamos como referencia para analizar la cuestiòn de la cùpula el tìtulo de responsabilidad recogido en el apartado 1º :

En el epìgrafe 2.- del FJ TERCERO de la presente resoluciòn se ha analizado el tìtulo que fundamentaba la responsabilidad contractual de PROMOCIONES SUQUIA SL

Razonàbamos en el citado epìgrafe que el tìtulo que legitima a la Comunidad para el ejercicio de la acciòn de responsabilidad lo constituye el acuerdo transaccional extrajudicial firmado el dìa 16 de Noviembre de 2004 y que fue aportado como documento nùmero 5 del escrito de demanda.

Del acuerdo suscrito entre las partes de 16 de Noviembre de 2004 y aportado como documento nùmero 5 de la demanda destacamos :

-La constancia de los propietarios adquirentes de que algunas partidas de obras previstas en el proyecto elaborado por el Arquitecto Superior D. Victor Manuel '(....) no han sido ejecutadas y otras lo han sido deficientemente , habiendo realizado el Arquitecto D. Jorge un informe en el que se relacionan los defectos y omisiones de construcciòn , tanto en elementos comunes como en elementos privativos, que se adjunta como ANEXO nº 2 y que firman los comparecientes '( EXPONENDO 2º del Acuerdo ).

-En la ESTIPULACION PRIMERA se recoge el compromiso de PROMOCIONES SUQUIA SL de la siguiente forma :

'PRIMERA.-PROMOCIONES SUQUIA SL reconoce y acepta el contenido del informe de defectos y omisiones elaborado por D. Jorge , en relaciòn con el edificio de viviendas sito en DIRECCION000 nº NUM000 y 9, comprometièndose con la Comunidad de propietarios compareciente a ejecutar las obras necesarias para subsanar los defectos y omisiones relacionados, tanto en los elementos comunes como en los elementos privativos y sin perjuicio de los pactos o convenios que pudieran haberse alcanzado con alguno o algunos de los propietarios del edificio de referencia .

(.....)'.

-En la ESTIPULACION SEGUNDA se acuerda :

'SEGUNDA.- PROMOCIONES SUQUIA SL realizarà a su costa las obras de reparaciòn y ejecuciòn de los problemas y omisiones descritos en el informe del Sr. Jorge , sin perjuicio de los pactos o convenios que pudieran haberse alcanzado con alguno o algunos de los propietarios del edificio de referencia , realizàndose la obra bajo la direcciòn tècnica y facultativa del Arquitecto designado por dicha promotora D. Victor Manuel , respondiendo esta mercantil de su correcta realizaciòn.

(....)'.

Por lo que , en sìntesis, en el acuerdo precitado PROMOCIONES SUQUIA SL se comprometìa a la ejecuciòn, a su costa , de las obras de reparaciòn y ejecuciòn de los defectos y omisiones, tanto en elementos comunes como en elementos privativos, que aparecen descritos en el Informe del Sr. Jorge que se aportò como documento nùmero 4 de la demanda.

Y el referente tècnico que delimitaba el alcance de las obras de ejecuciòn y reparaciòn era el Informe del Sr. Jorge .

La relaciòn de anomalìas recogida en el Informe relativa a los elementos comunes del edificio fue , en sìntesis, la siguiente :

CUBIERTA:

Remate de chimenea completo.

Recrecido del suelo con mortero de cemento en formaciòn de pendientes y colocaciòn de baldosa hidraulica.

Sumideros de 20 x 20 cms.

Impermeabilizacion de cubierta con polièster y armadura intermedia de polietileno.

Aislamiento tèrmico con poliestireno extruido de 30 kg/m2 de densidad en suelo cubierta.

AISLAMIENTO E IMPERMEABILIZADO:

Caja de poliuretano de 3-35 kg/m3 de densidad proyectado sobre los cierres de la fachada con 3 cms mìnimo de espesor.

REVESTIMIENTOS Y PAVIMENTOS :

Suministro y colocaciòn de azulejo blanco en patios ,descarga , acarreo .

FACHADA:

Reparaciòn de elementos de la fachada deteriorados incluida limpieza total.

FONTANERIA :

Termo acumulador elèctrico de 200 litros incluido hidromezclador e instalacion completa.

RED DE SANEAMIENTO :

Modificaciòn para garantizar funcionamiento y evitar olores y ruidos .

PINTURA HERRERIA :

Pintura de esmalte sintètico sobre barandados metàlicos en balcones , previo lijado de òxidos, mano de antioxidante y acabado con dos manos de pintura de esmalte sintètico.

VENTANALES:

Ajuste de ventanales oscilobatientes por filtraciones de aire .

Aislamiento e insonorizaciòn de instalacion de aire acondicionado en KUTXA.

En consecuencia , recordando el caràcter novatorio del pacto transaccional extinguiendo las obligaciones derivadas de los contratos de compraventa previos , y habièndose ceñido el contenido del acuerdo de Noviembre de 2004 a la ejecuciòn por PROMOCIONES SUQUIA SL de las obras definidas en el Informe del Sr. Jorge y, como se ha visto en las lìneas precedentes, no conteniendo el citado Informe especificaciòn u observaciòn alguna en relaciòn a trabajos de reparaciòn de la cùpula , no procede declarar responsabilidad resarcitoria de PROMOCIONES SUQUIA SL en relaciòn a este capìtulo.

II.-) Si tomamos como referencia para analizar la cuestiòn de la cùpula el tìtulo de responsabilidad 'ex lege ' del promotor derivado del artìculo 17 de la Ley de Ordenaciòn de la Edificaciòn .

La respuesta es igualmente desestimatoria.

El àrea de trabajo de PROMOCIONES SUQUIA SL en su Proyecto ningùn caso venìa referida a la cùpula .

Ello resultò acreditado a la vista de la documentaciòn tècnica aportada por PROMOCIONES SUQUIA SL; testifical de D. Justino ( DVD II 23'20'' y ss) ; testifical de D. Paulino ( DVD II 39'20'' y ss) ; el Perito D. Jorge al responder sobre este punto ( DVD III 34'15'' y ss); el Perito D. Severiano ( DVD 39'00'' y ss)

Habida cuenta de la finalidad de la obra - vaciado interior de cinco plantas - y de no tratarse de una obra de planta nueva la Dirección Facultativa en el apartado'1. ESTRUCTURA' de la Memoria acompañada como documento 5 de la contestaciòn realizò el anàlisis y los càlculos estructurales oportunos para adecuar el edificio al nuevo uso.

La cùpula era un elemento ajeno a la obra a realizar al integrar la misma un elemento comùn (cubierta )de un edificio preexistente ya que fue construido en 1970-1071.

Por lo que no cabe imputar a PROMOCIONES SUQUIA SL indemnizaciòn alguna por los siguientes capìtulos relacionados con la cùpula :

-10.202,20 euros importe de las obras urgentes y provisionales acometidas en el piso NUM001 asì como en la cùpula que se desglosan en el folio 10 del Dictamen del Sr. Jorge y que asìmismo constan en el documento 22 de la demanda.

- La cantidad de 49.552,50 euros correspondiente al presupuesto presentado por TEUSA para la reparaciòn definitiva de la cùpula ( documento 25 de la demanda ).

2.-Actuación contractual de mala fe por parte de PROMOCIONES SUQUIA SL en la venta de las viviendas prometiendo un edificio nuevo.

Invoca la parte apelante una actitud dolosa de PROMOCIONES SUQUIA SL tanto en la esfera publicitaria/ promoción como en la estricta esfera contractual asegurando que se trataba de un edificio nuevo en el que se habìan realizado las revisiones y reparaciones oportunas en todos sus elementos comunes.

El Tribunal entiende trata de una cuestión nueva no planteada en estos tèrminos en la instancia que se ha aducido en la alzada y, en consecuencia, proscrita por el artìculo 456 de la LEC so pena de originar una situación de efectiva situación de indefensión en la contraparte.

Si se examina el escrito de demanda la comunidad acciona :

-Incumplimiento contractual ( artìculo 1101 del CC ).

-Responsabilidad por garantìa decenal ( artìculo 1591 del CC ).

-Responsabilidad derivada de la Ley de Ordenacion de la Edificaciòn ( artìculo 17.1 ).

3.-Honorarios del Sr. Jorge ; inclusión de todas las partidas.

En la sentencia se han excluido las siguientes partidas :

-Informe y valoración de obras sobre defectos en la construcciòn ( 1.350 euros(.

-Informe sobre evacuaciòn de las aguas pluviales ( 300 euros).

-Informe sobre el estado de la cùpula , direccion de reparaciones urgentes ( 850 euros).

-Informe y supervisión de reparacion de la bajante de KUTXA ( 425 euros).

La posición de la Juzgadora de instancia es correcta y ha de ser avalada.

Se trata de Informes que devengan unos honorarios profesionales y que han sido acompañados a la demanda por lo que resulta obvio que los mismos, hayan sido o no satisfechos previamente, pueden incluirse, de existir condena al respecto, en la correspondiente tasación de costas, como resulta de lo establecido en el artículo 241.4º (se considerarán costas la parte de gastos del proceso que se refieran al pago de, entre otros conceptos, derechos de peritos y 'demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso ').

4.-Peticiòn subsidiaria : exclusión de los honorarios del Sr. Jorge de dirección en la reparacion de la cùpula y aplicación de un porcentaje de IVA del 18% en relación a las partidas pendientes de ejecutar.

En relacion a la aplicación del porcentaje de IVA del 18 % el Tribunal rechaza la argumentación.

La sentencia se ha pronunciado en congruencia ( artìculo 218.1 de la LEC ) y ajustàndose a los estrictos tèrminos invocados en la demanda ( IVA = 16%) por la que la resolución no puede ser revisada tal y como pretende la parte recurrente

5.-Hecho nuevo : aparicion de nuevas filtraciones en las viviendas inferiores por el mal estado de la cùpula y Junta de la Comunidad celebrada el dìa 17 de Febrero aprobando la ejecución de unas obras de reparación por un importe de 172.195,26 euros.

La respuesta que se ha dado a la cuestión de la cùpula ( epígrafe 1.-) invalida cualquier consecuencia de contenido resarcitorio a imputar a PROMOCIONES SUQUIA SL.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 y Otros.

QUINTO.-

Procede la imposición a la Comunidad de las costas procesales generadas a la adversa a consecuencia de su recurso de apelación ( 398.1 de la LEC).

Procede la imposición a PROMOCIONES SUKIA SL de las costas procesales generadas a la adversa a consecuencia de su recurso de apelación ( 398.1 de la LEC).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN;D. Carlos Miguel ;D. Bernabe ;D. Gabino ; Dña. Martina ;D. Oscar ; Dña. Almudena ;Dña. Inmaculada ; Dña. Vanesa ;Dña. Elena ; D. Juan Ramón y EUROARLA SL contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resoluciòn recurrida.

Procede la imposición a la Comunidad de las costas procesales generadas a la adversa a consecuencia de su recurso de apelación.

II.-)Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES SUQUIA SL contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastián . y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resoluciòn recurrida

Procede la imposición a PROMOCIONES SUKIA SL de las costas procesales generadas a la adversa a consecuencia de su recurso de apelación.

Se mantiene el pronunciamiento en materia de costas recogido en la sentencia de instancia.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3160 12.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.