Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 633/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00175/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0007486 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 633 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 994 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

De: Argimiro

Procurador: MARIA PILAR PLAZA FRIAS

Contra: Fidel

Procurador: SILVIA BARREIRO TEIJEIRO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a trece de marzo de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 994/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Argimiro , representado por la Procuradora Dª. Mª. del Pilar Plaza Frías y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Fidel , representado por la Procuradora Dª. Silvia Barreiro Teijeiro y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 22 de diciembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Plaza Frías, en nombre y representación de DON Argimiro , contra DON Fidel :

Se declara que Don Fidel ha resuelto unilateralmente y sin causa el contrato de representación suscrito con Don Argimiro de fecha 1 de abril de 2008.

Se declara que el agente Don Argimiro cumplió fiel y diligentemente con sus obligaciones respecto del jugador y prestó sus servicios para éste, hasta la resolución unilateral del contrato por parte de Don Fidel .

Se condena a Don Fidel a abonar a Don Argimiro la cantidad de RRES MIL EUROS(3.000 euros), en concepto de penalidad por resolución unilateral del contrato de representación suscrito entre las partes, cifra que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC .

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de febrero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, en fecha 22 diciembre 2010 , en la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora contra la parte demandada declarando que el demandado ha resuelto unilateralmente sin causa el contrato de representación suscrito con el actor de fecha uno de abril de 2008, que el agente cumplió fiel y diligentemente sus obligaciones respecto del jugador y prestó sus servicios para este hasta la resolución unilateral por parte del señor Fidel y se condena al señor Fidel , abonar a la parte actora la cantidad 3000 € en concepto de penalidad o resolución unilateral del contrato en virtud de lo estipulado en la cláusula novena del contrato de representación suscrito que devengara el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin hacer expresa condena en costas a ninguna las partes de las causadas en primera instancia.

SEGUNDO .- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación alegándose que en el fundamento de derecho cuarto se establece que la clásula penal es válida pero abusiva en referencia a la cuantía del contrato y en virtud de la facultad moderadora la ajusta y procediendo en este caso a condenar a los 3000 € en razón de los ingresos de la temporada 2008 y 2009, manifestando que en este caso no cabe facultad moderadora porque se ha producido un incumplimiento total del contrato por parte del demandado y de sus obligaciones y si produce la moderación es indebida y hay un error en la valoración de la prueba.

En referencia el primer motivo se alega el consentimiento del contrato y la libertad de contratación y la función liquidadora de la cláusula penal de daños y perjuicios que actúa de forma previa determinándolos a priori, y la imposibilidad de moderar cuando incumplimiento es total y existe un enriquecimiento injusto o sin causa y el agente no ha incumplido y se desistió unilateralmente del contrato, y existe un incumplimiento total y sin causa actuando de mala fe, no contestaba la llamadas y a sus espaldas perjudicando sus intereses alegando jurisprudencia al efecto.

En tercer lugar se alega un error en la valoración de la prueba si se aplica la facultad moderadora atendiendo la naturaleza de los bienes y servicios, circunstancias y grado de cumplimiento y la cuantía alegando en el fundamento de derecho cuarto de la resolución se alega los motivos en relación a ser la cláusula abusiva, manifestando que la relación es anterior al uno de abril de 2008 con intervención del padre, y siendo menor de edad hubo un contrato de representación, y cuando es mayor de edad se firmó otro y que el señor Juan Enrique es persona de confianza del demandado y conocía además que su agente era abogado siendo un contrato libre y voluntario y por tanto era un mayor de edad y por tanto con relaciones anteriores había delegación en este señor Juan Enrique amigo y de confianza y el hecho de que sea desproporcionada manifiesta la resolución es un contrato con vocación de futuro de promoción mediación y representación y tenían cuenta todos los contratos durante la vigencia de la representación que se suscriban en su nombre y el jugador fue llevado al Real Madrid Group de fútbol por el agente anterior a la firma del contrato y se ha consolidado como jugador de la plantilla de Real Madrid, con una proyección relevante y que se había traducido en unas condiciones muy ventajosas por el jugador y tenía derecho a un 10% a cobrar por sus derecho y si no se tiene certeza de eso los ingresos como se puede determinar si la cláusula abusiva y desproporcionada y se firmó un nuevo contrato dentro de la vigencia del contrato de representación firmado por las partes, que era de cinco años con un 10% del importe total del mismo y no es abusivo y teniendo en cuenta los contratos y las expectativas del jugador y tiene una duración de 5 años, hasta el año 2013, y desde el mes de septiembre 2008 deja de contestar a su llamadas y rompe contrato comunicándole que no es urgente que no tiene ningún tema que hablar con él sin atención alguna, y con una negociación por su cuenta y es en el mes de febrero de 2010 cuando le comunica la resolución actuando con mala fe y en todo caso si se modera la cuantía deberá realizarse a la vista de los ingresos en el contrato suscrito con el Real Madrid y negociado estando vigente su contrato y no lo que recibía la temporada 2008 y 2009.

TERCERO .- Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación, son dos las cuestiones planteadas una respecto de la posibilidad de aplicar la cláusula de moderación en razón y ante un incumpliendo total y sin causa por parte del demandado del contrato de representación que le unía en el caso de la existencia de clausula penal.

DE acuerdo con lo dispuesto en el art. 1152 CC (" En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado "), suponen, en definitiva, que las propias partes convienen en el momento de la conclusión del contrato cuales serán las consecuencias en caso de incumplimiento, motivo por el cual el acreedor queda liberado de la carga de alegar y probar los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado, lo que constituye un evidente beneficio.

Estamos ante una cláusula abusiva y como tal debe de ser valorada y examinada y aplicada ya que de mantener la cláusula ampararíamos una evidente desigualdad originaria en el desequilibrio generado por el hecho de que en el contrato, con tal cláusula, no tendrían ambas partes garantizadas sus facultades indemnizatorias a fijar cuantitativamente en consonancia con las circunstancias del incumplimiento de que se trate.

Respecto de este motivo hay que tener en cuenta lo que constituye o constituyó la demanda de reclamación de cantidad, que estaba basada en una relación de un contrato de agencia, respecto de un jugador en el cual la parte actora se comprometía a promocionar su carrera profesional y deportiva, y sin resolver el contrato anterior y liberándole de una anterior relación ha fichado y pasando formar parte del equipo del Real Madrid en la categoría juvenil de división de honor, la relación objeto de estas actuaciones transcurrió durante la temporada 2007 y 2008 y se suscribió el contrato el día uno de abril de 2008 y fue resuelto por el jugador, que tenía una nueva representación, manifestando en el hecho 13 de la demanda que cobra la actualidad una cantidad de 24.000 € anuales existiendo un incumplimiento y resolución sin causa por la que solicita la resolución unilateral y sin causa del contrato el cumplimiento y declaración y sus obligaciones y la condena del demandado al abono de la cantidad de 300.000 € en concepto de penalidad o resolución unilateral del contrato en virtud de lo que se estipulaba en la cláusula novena de este.

La citada cláusula novena establece que el incumplimiento de este contrato por parte del jugador, así como la resolución unilateral del mismo ante su vencimiento será sancionado por la denuncia del mismo y con un resarcimiento de daños y perjuicios que puedan ocasionarse y como cláusula penal se estableció una indemnización en favor del señor Argimiro de 300.000 €.

La resolución recurrida manifestó expresamente que el demandado por causa no probada había desistido unilateralmente del contrato que ligaba las partes, y impidiéndole de continuar su labor de representación y por tanto la aplicación de la cláusula novena.

Igualmente se establece que la cláusula es abusiva por las condiciones en que se firma el contrato, con la presencia de la persona que le puso en contacto que no es jurista y el demandante es jurista y que el demandado acababa de cumplir 18 años y era lego en derecho y sus padres no estuvieron presente, igualmente en ninguna cláusula se establece las consecuencias del incumplimiento por parte del demandante de sus obligaciones y las cláusulas son desproporcionada a los ingresos en que se firma el contrato con independencia de la previsión de su progreso, bastando una lectura el certificado de ingresos aportado como anexo cuatro remitida por el Real Madrid y por tanto aun desconociendo la realidad de las actuales ingresos la cláusula es desproporcionada, y se concluye que la cláusulas abusivas no es exclusiva de los contrato de adhesión, sino que se proyectan el ámbito de la contratación y lo que sí es abusivo es la cantidad estipulada y es posible manifiesta la sentencia su moderación por el incumplimiento producido y la modera en la cantidad de 3000 € en atención a los ingresos recibidos en la temporada 2008 y 2009.

La resolución ha sido solamente recurrida por la parte actora, y la parte demandada única y exclusivamente presentó su oposición al recurso de apelación por lo que queda absolutamente y recurrido el pronunciamiento respecto a el incumplimiento de la parte demandada que se ha producido y que en modo alguno resulto acreditado que provenga de un previo incumplimiento de la parte actora, por lo que se parte de la anterior premisa del incumplimiento del demandado.

La cláusula penal evidentemente ya sido analizada con anterioridad, y su aplicación al caso concreto y ante el incumplimiento de la parte demandada acreditado en las actuaciones y no discutido como pronunciamiento tal su incumplimiento, lo que conlleva por tanto a valorar única y exclusivamente si la moderación en los 3000 € de ésta es o no es ajustada a derecho, la resolución de instancia manifiesta que es una cláusula abusiva en primer lugar por las condiciones en que se firma y respecto de ello está acreditado sin prueba en contrario que en el momento de la firma era y tenía la mayoría de edad, pero no obstante este hecho formal se realizo en un momento temporal próximo donde era menor de edad, por lo que es un factor temporal es muy a tener en cuenta respecto de la situación de un mayor de edad que días antes era menor de edad, y el lógico y absoluto desconocimiento legal por este y su falta de asesoramiento legal de este realmente llamémosle joven de cualquier tema legal y su desconocimiento, de cualquier término contractual frente a la parte actora que si es conocedor del ámbito legal en que se firma el contrato y la situación legal que conoce en toda su amplitud, es igualmente cierto que no hay una equivalencia en cuanto a que no hay contraprestación, ni cláusula relativa al incumplimiento de la otra parte tan solo del demandado y nada del actor, y ninguna del incumplimiento por ambas partes, sino solamente referente al hoy demandado y evidentemente en el momento en que se firma el contrato y se establece este montante económico de 300.000 € los ingresos del demandado están perfectamente acreditados en las actuaciones en el mes de abril de 2008 y se remite a la propia documental de las actuaciones, donde consta acreditado cuáles eran sus ingresos reales (documento dos) de la contestación a la demanda y conforme el certificado retenciones del impuesto de la renta las personas físicas en el periodo y ejercicio 2008 tuvo unos ingresos totales de 2580 €, y en el año 2009 se acredita documento tres y siguientes cuales estaban siendo sus ingresos mensuales a modo de ejemplo en el mes de enero 675,96 €, en el mes de febrero 560,39 €, en el mes de marzo 675,96 € igual cantidad en el mes de abril, es decir resulta absolutamente desproporcionado, y abusivo establecer una cláusula penal con esa cantidad y con tales ingresos y situación, y ello es incuestionable y con la situación en que en ese momento se estaba produciendo su actividad y los ingresos correspondiente a esta en los términos anteriores, y realmente por muy rápida que fuera su carrera en ese momento estaba todo en un período inicial y por muy buenas expectativas nunca sería una cantidad proporcionada los 300.000 €, ni aun en la actualidad, siendo de tal entidad lo abusivo de esta cantidad en la situación en que se firma, que esa cantidad le impediría hacer nada y se encuentra atado por esta desproporcionada cantidad y le obliga a continuar por ello unido sin remedio ni resquicio de libertad a éste, y por este contrato siendo por ello una clausula absolutamente abusiva en los términos y circunstancias que se suscribe.

No se ha hecho por el juzgador de instancia ninguna errónea valoración de la prueba con las circunstancias en que se firma el contrato, que son las expuesta en la resolución de instancia, y el hecho de que fuera mayor de edad precisamente por ello puede firmarlo hay que tener en cuenta su situación real frente a la situación de la parte, y en modo es discutido que se firma y libre voluntariamente, pero si con esos condicionantes que la resolución expresa y que esta Sala entiende que coinciden plenamente. Igualmente no deja de ser cierto que el contrato tenía una vocación de futuro pero esa vocación de futuro que además y tiene un tiempo en principio limitado a los términos propios del contrato y se remite esta sala a este donde se estableció un plazo de cinco años en que se finalizaba en el año 2013, por lo tanto no se trata de un contrato a perpetuidad sino en un tiempo limitado con una lógica proyección limitada a los términos de este en concreto a los límites temporales de este por ello y por ello y entendiendo el incumplimiento se ha hecho una facultad moderadora perfectamente ajustada a derecho de una cláusula que en ese momento además de ser abusiva, era absolutamente desproporcionada y precisamente por ser firmado un nuevo contrato dentro de la vigencia del contrato es por lo que se encuentra la situación actual y se estimó la demanda parcialmente partiendo del incumplimiento pero aplicando una facultad moderadora plenamente admisible en derecho, teniendo en cuenta lo abusivo de ella ya examinada y perfectamente valorada por el juzgado está por lo que la moderación es aceptada por esta Sala y por tanto ratificada como ajustada a derecho.

Estamos ante una cláusula abusiva y como tal debe ser valorada dado que de mantener la cláusula ampararíamos una evidente desigualdad originaria en el desequilibrio generado por el hecho de que en el contrato, con tal cláusula, no tendrían ambas partes tienen garantizadas sus facultades indemnizatorias a fijar cuantitativamente en consonancia con las circunstancias del incumplimiento de que se trate.

En segundo lugar se alega un error en la relación a la aplicación de la facultad moderadora en cuanto a la cuantía, porqué no se ha atendido la resolución a la naturaleza y circunstancia del contrato y a las circunstancias concurrentes, y el grado de cumplimiento y si la cuantía es procedente según las circunstancias sobrevenida por el contrato atendiendo la buena fe y la equidad.

Manifestándose que ha de valorarse en relación a la vista de los ingresos que se tengan pactados por el contrato profesional suscrito por el jugador con el Real Madrid que se realiza vigente el anterior, y no en atención a los ingresos que se percibían en la temporada 2008 y 2009, solicitándolo en una cantidad del 10 por ciento en los temimos del suplico de su escrito de interposición del recurso de apelación.

Conforme lo anterior expresado hay que partir de lo que constituye y se expreso con anterioridad una clausula penal, de su aplicación a un contrato determinado y la función de ésta, de su absoluto carácter abusivo teniendo en cuenta las circunstancias personales y económicas en que se firmo esta que ya se han analizado, y por lo tanto de su posibilidad de moderación como se efectuó por el juzgado, y partiendo de ello cabra analizar el quantum, pero no la posibilidad de aplicación y de moderación que se aplico en la resolución recurrida, y con la que esta Sala muestra su conformidad en aplicarla.

Conforme lo anterior expresado la cantidad a parecer de esta Sala le resulta necesario aplicar la moderación por estimar insuficiente la establecida en la resolución recurrida, estimando como más ajustada a Derecho y atendiendo a lo anterior expresado, la cantidad de 15.000 € a abonar por el demandado al actor.

CUARTO .- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la LEC , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no habrá expresa imposición de costas a la parte apelante en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. del Pilar Plaza Frías, en nombre y representación de D. Argimiro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, con fecha 22 de diciembre de 2010 , debemos REVOCAR la expresada resolución y mantenerla en todo contenido a excepción de establecer que la condena del demandado a abonar al actor lo será en la cantidad de 15.000 €, manteniendo todos los demás extremos.

Y sin hacer expresa imposición de costas de las originadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 633/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.