Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 866/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00175/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 866/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1365/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID, los que ha correspondido el Rollo 866/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Rebeca (representada por sus padres D. Torcuato y Dª Sara ), representada por la procuradora Dª ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO, y asistida por el Letrado D. ALBERTO FERNÁNDEZ DE BLAS, y como apelado AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y LOS PITUFOS DE BEGALDE 2.004, S.L., representados por la procuradora Dª ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT, y asistidos por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO SAIZ HERRERA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 29 de junio de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Torcuato y Dña. Sara , en representación de su hija menor de edad Rebeca , representados por la Procuradora Sra. Gómez Murillo y defendidos por el Letrado Sr. Fernández de Blas, contra las entidades Los Pitufos de Begalde 2004, S.L. y Axa Seguros Generales, representadas por el Procurador Sr. De Dorremochea Guiot y defendidas por el Letrado Sr. Saíz Herrera, todo ello, con la expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Rebeca ( representada por sus padres D. Torcuato y Dª Sara ), al que se opuso la parte apelada AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y LOS PITUFOS DE BEGALDE 2.004, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- Los actores se alzan contra la sentencia de instancia oponiendo un solo motivo, basado en el error en la valoración de la prueba. En su opinión hay una clara culpa in vigilando de la guardería demandada, que fue la que propició que la menor sufriera las lesiones y secuelas que ahora padece.

SEGUNDO.- Desde razones procesales la demanda debía desestimarse. Los hechos en que la parte funda su derecho no están probados; parecen irreales. Pretende hacernos creer que las lesiones en el tercer dedo de la mano derecha de la menor son debidas a la actuación de otro niño de la guardería, que salta repetidamente sobre la hamaca, donde se encontraba la lesionada, provocando que esa hamaca se cerrase y le atrapase el dedo.

Nos preguntamos cómo es posible que, esa conducta de saltar sobre la hamaca ocupada por la lesionada no produjera, amén de lloros y gritos que alertaran a los cuidadores, contusiones y hematomas en cara, tórax, o abdomen.

Esa descripción de hechos ofrece la idea de una guardería caótica, con falta de vigilancia sobre los menores confiados a su custodia, y aleja la alegación de caso fortuito, pero como ya dijimos, merecería la desestimación de la demanda, porque los hechos no ocurrieron de ese modo.

Lo ocurrido fue que la menor tenía su mano sobre la hamaca, en el punto de plegado de su estructura, y a pesar de la poca presión que puede hacer el peso de otro niño que se sentó en dicha hamaca, cedió y le aplastó el dedo.

Lo que ocurre es que, a pesar de los defectos de alegación, el núcleo del hecho dañoso está probado, por reconocimiento del contrario, lo que nos obliga a ocuparnos de la relación de causalidad, y del alcance del daño.

TERCERO.- Para la apreciación del nexo de causalidad, partiremos de las ideas reflejadas en nuestra sentencia de 27-10-2005 , en la que nos ocupábamos de un asunto similar, pero de consecuencias mucho más graves; perdida de un ojo.

Decíamos: "Parece que no puede exigirse a los actores, ajenos a la organización del centro escolar y ausentes al tiempo de los hechos, el deber de demostrar en qué concretas circunstancias ocurrió el accidente, y por tanto no se les pueden atribuir los efectos perjudiciales de la falta de prueba que establece el art. 217.1 L.E.C . En este supuesto ha de ponerse en juego el apartado 6 de ese mismo precepto, que exige aplicar sus apartados anteriores teniendo presente "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", regla que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada a la entrada en vigor de la ley procesal (según la cual, la pasividad o inactividad de la parte que tiene el control del acceso, o la disponibilidad, de la fuente probatoria, puede provocar una valoración negativa o inversión de la carga de la prueba, siempre según criterios flexibles y no tasados que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados; desplazando la carga de una a otra parte en atención a criterios de mayor dificultad o facilidad. De forma que la parte que tiene la prueba a su alcance, documental o de otra índole, que permite comprobar o aclarar un dato fáctico, soporta la carga de justificarlo, debiendo incluso extremar la diligencia a ese fin, aunque la demostración en principio corresponda a la otra parte, actora o demandada, bien por ser hechos constitutivos, bien extintivos o impeditivos ( Ss. T.S. 20.Mar.1987 , 18.May.1988 , 15.Jul.1988 , 3.Ene . o 17.Jun.1989 , 18.Abr.1990 , 23.Oct . o 15.Nov.1991 , 13.Feb.1992 .)." ....

"La solución de la controversia precisa analizar, a través de la valoración de la prueba practicada, la concurrencia de los tres tradicionales elementos integrantes de la responsabilidad aquiliana: acción causante, resultado dañoso y nexo causal.

Cada uno de esos elementos sujeto a diversa perspectiva en cuanto a distribución de carga de la prueba, que se aplicará de la siguiente forma:

1.- La acción u omisión (el hecho causante del traumatismo ocular) no se beneficia de la inversión de la carga de la prueba del art. 1903.pfo 6º C.C ..., pues la presunción establecida en dicho precepto se refiere al elemento subjetivo (diligencia), y no al hecho causante. En definitiva, primero ha de demostrarse cumplidamente el hecho originario, y sólo entonces juega la presunción (de culpa) o inversión de la carga de la prueba.

Sin embargo, ese planteamiento no desemboca en atribuir a la parte demandante, en este supuesto concreto, el deber de demostrar en qué forma ocurrió el accidente, o cuál fue la acción que produjo el resultado lesivo. Pues ya queda explicado que ha de aplicarse el art. 217.6 L.E.C . (los demandantes son ajenos al círculo en que acaecen los hechos, y es el centro escolar demandado quien, por su proximidad con la fuente de la prueba y disponibilidad de los medios de justificación de los hechos, soporta el deber de demostrar la forma en que ocurrió el accidente).

En concreto, para apreciar la responsabilidad dimanante del art. 1903. Pfo 5º C.C ..., es preciso constatar que la acción u omisión haya partido de "alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro".

2.- A la parte actora incumbe acreditar el resultado dañoso, ex art. 217.2 L.E.C .

3.- El elemento subjetivo o culpabilístico pertenece al ámbito del nexo causal, y por imperativo del art. 1903.pfo 6º C.C .la carga de la prueba se desplaza sobre el demandado, cuya responsabilidad sólo "cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño". (Prueba que, por tanto, interrumpe el nexo causal.)

Sin embargo, no puede aceptarse la tesis de que este precepto, en ninguna de las modalidades que contempla el art. 1903 C.C ..., imponga una responsabilidad objetiva. A este respecto puede citarse la S. T.S. 27.Sep.2001 , alusiva a "la redacción dada a dicho precepto por la Ley de 7 de enero de 1991, esencialmente de su último párrafo, estableciendo una presunción de culpabilidad que no necesita de prueba y sí la necesaria desvirtuarían en una inversión de la carga de la prueba para acreditarse, por las personas que en principio aparecen como responsables, que se ha empleado la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, lo que ha de hacerse en función de la actividad concreta de qué se trate y de la previsión de sus posibles resultados, ya que el precepto no impone la relación daño-responsabilidad desde el momento en que se inicia partiendo de una conducta, "actos y omisiones " dice, y termina en la excluyente de responsabilidad desde el cuidado requerido al efecto en aquella conducta". En igual sentido Ss. T.S. 28.Dic.2001 , 10.Abr.2000 o 22.Dic." .....

OCTAVO.- En relación con el elemento subjetivo, y aplicando los criterios recogidos en el anterior fundamento quinto, apartado 3 (con la presunción de que el titular del centro escolar actuó sin diligencia, salvo que demuestre haber actuado con la exigible a un buen padre de familia), no está probado que los menores de edad se encontraran bajo la vigilancia o supervisión de ningún adulto o profesor en el momento de los hechos; una de las cuidadoras no estaba, y la otra atendía a otro niño.

Por todo lo anterior, el demandado incurre en responsabilidad aquiliana ex Art. 1903 5 º y 4º C.C ..., en relación con los Arts. 1903.6º y 1902 del mismo texto , como consecuencia de las lesiones sufridas por la alumna de tres años de edad , encomendada por sus padres al cuidado y vigilancia del profesorado, al haber sido materialmente causadas esas lesiones por la actuación de otro alumno de la misma clase; sin que conste que, en el momento de acaecer los hechos, se encontrara presente, en función de vigilancia, ningún adulto o profesor."

CUARTO.- En relación con el daño, no podemos por menos que mostrar nuestra extrañeza ante la contradicción insalvable entre los peritos; uno por cada parte y, entre estos, y el informe forense del f.28.

El perito del actor, médico forense excedente, y especialista en psiquiatría, y el médico forense del Juzgado de Instrucción Nº 12 de los de esta Villa hablan de amputación traumática del tercio distal de la falange del tercer dedo de la mano derecha, y a continuación de amputación del pulpejo (técnicamente pulpa digital) de ese mismo dedo.

Las fotografías del informe del actor, por cierto de muy mala calidad, nos dan la imagen del dedo lesionado al que no le falta ninguna falange, y que conserva la uña.

El perito de la demandada nos dice que ha examinado a la menor, y que lo que le falta es el pulpejo del dedo, pero que conserva el movimiento de pinza, y hace fuerza al coger cosas; lápices, bolígrafos, y otros objetos, y su razón de ciencia es que la falta de hueso no permitiría la fuerza necesaria para hacer ese movimiento.

Esas afirmaciones son incompatibles con las del perito del actor, que nos habla de conservación de la falange desprovista de hueso, y nosotros añadimos que en lo que alcanza nuestra experiencia, no se nos han explicado esas contradicciones, ni como no se ha producido una necrosis en esa falange sin hueso.

En cualquiera de los casos la prueba definitiva de la lesión; amputación traumática de falange o de la falta de pulpejo se nos ha hurtado. No tenemos la historia clínica de las intervenciones sufridas por la menor lesionada en el Hospital del Niño Jesús, el médico forense en su informe del f.28 nos dice que no necesitó más que una atención medica, y carecemos de algo tan simple, pero tan objetivo y definitivo, como una radiografía de la mano derecha.

En esas condiciones, estaremos al criterio que hemos venido manteniendo sobre los informes periciales contradictorios, sin perjuicio de pasar los autos al M.F., por si hubiere meritos suficientes para incoar causa criminal.

QUINTO.- No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toman por axiomas incontrovertibles.

Los daños existen y están acreditados por los propios informes periciales contradictorios, en los que se reconoce la existencia de una lesión; la falta de pulpejo es nota común de todos los informes.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las diferencias abismales de valoración de los daños, o las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del daño, y su correlativa inexistencia o irrelevancia.

La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común, y de la carga de la prueba.

Salvo casos groseros de fraglante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable. Tiene que valerse de las normas del sentido común y de la causalidad eficiente, y eso es lo que haremos.

La carga de la prueba se distribuye conforme al Art. 217 L.E.C ., que nos dice lo que hay que hacer. El Art.217.1 L.E.C . define la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto, que dice al Juez que debe dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, cuando sean dudosos los hechos que corresponda probar a cada una de las partes.

Así, corresponde al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art. 217.3 L.E.C ., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Art.217. 4 , 5 , y 6 L.E.C ., con la inversión de la carga de la prueba para supuestos concretos, y distribución de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7 L.E.C .

Con arreglo estas ideas, la prueba pericial del demandado ha introducido la suficiente duda como para dejar claro que las únicas lesiones de la menor eran la amputación traumática de pulpejo (pulpa digital) que solo es constitutiva de defecto estético según el baremo aplicable para los accidentes de tráfico, y que en este caso lo computaremos como se pide en la demanda; como ligero.

Daremos la mitad de la puntuación que se pide, porque en el baremo el perjuicio ligero en mujer esta con el límite de cuatro puntos, y no los seis que se piden, y computando el valor del punto según el baremo de la fecha del accidente, es decir; el publicado por el BOE de 24-1-2008 para los accidentes sufridos durante ese año.

En resumen. Daremos tres punto por perjuicio estético a razón de 810,97€, 3 días impeditivos a razón de 52,47€ el día, y 30 no impeditivos por 28.26€ el día. En total 3.548,61€

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª Rebeca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1365/10, de fecha veintinueve de junio de dos mil once.

REVOCAMOS dicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.-ESTIMAMOS parcialmente la demanda articulada por la representación procesal de Dª Rebeca , contra LOS PITUFOS DE BEGALDE 2004 S.L., y AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (sociedad unipersonal).

2º.- CONDENAMOS SOLIDARIAMENTE a los demandados a que paguen al actor la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS DE EURO ( 3.548,61€) con sus intereses legales.

3º.- LOS INTERESESDE QUE RESPONDE LAASEGURADORA AXA son los delart.20 L.C.S. desde la fecha de esta sentencia.

4º.-LOS INTERESES DE QUE RESPONDE LA GUARDERÍA DEMANDADA son los del Art.1108 C.C ., Mas los del Art.576 L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.

5º.- EL ACTOR PODRÁ ELEGIR entre unos y otros intereses

6º.- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada

Pasen los autos al M.F. por si hubiere meritos para incoar causa criminal.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.