Sentencia Civil Nº 175/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 232/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 232/2012

Nº Procd. Civil : 203/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 175

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a cuatro de Octubre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 203/2.011 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 232/2012 ; seguidos entre partes, de una como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ALFREDO CALVO PRIETO, de otra como apelada Dª. Asunción , representada por la Procuradora Dª. PILAR BAHAMONDE MALMIERCA y dirigida por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO, como apelado D. Borja , representado por el Procurador D. MARIA NO LOBATO HERRERO y de otra como apelada no opuesta la mercantil PROVIOLMA, S.L.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , contra Proviolma, S.L. representada por Don José Domínguez Toranzo, Doña Asunción representada por Doña María Pilar Bahamonde Malmierca y Don Borja , representado por Don Mariano Lobato Herrero éste último en virtud de intervención provocada, debo declarar y declaro la responsabilidad de los demandados en la forma en la que se han determinado con anterioridad por los vicios y defectos constructivos que a cada uno de ellos se les imputa y que igualmente se han determinado en la presente resolución, debo condenar y condeno a los demandados a efectuar las reparaciones pertinentes de cada uno de los defectos que se les imputa ya sea de forma individualizada o solidaria cuando hay varios responsables, siguiendo los dictados del informe pericial judicial o subsidiariamente si ello no fuere posible a costear las obras de reparación que habrán de ser ejecutadas de conformidad con indicado informe, previamente actualizado a la fecha de la sentencia y con aplicación de los intereses que correspondan desde la interpelación judicial; y todo lo anterior, sin que haya lugar a especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 2 de octubre de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto de recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Frente a la pretensión de condena a los codemandados, constructora y Arquitecto Técnico, a que reparen los defectos constructivos reflejados en el documento numero 11 acompañado con el escrito de demanda, pues todos son defectos de ejecución material, al amparo del artículo 1.591 del Código Civil en relación con los artículos 9 , 11 , 13 y 17.9 d e la Ley de Ordenación de la Edificación , recae sentencia que, con remisión al informe pericial judicial, absuelve a los demandados de los daños o defectos relacionados en los apartados 6.3 y 6.4 del informe pericial judicial, pues los primeros son defectos ajenos al proceso constructivo y, los segundos, tiene su origen en el mal uso del edificio o sus dependencias, condena exclusivamente a la constructora por los defectos relacionados en el apartado 7.3 del informe pericial judicial, pues considera que son defectos de ejecución material, de responsabilidad exclusiva de la constructora; al Arquitecto Técnico, por ser defectos de dirección de ejecución, a la reparación de las humedades procedentes de terrazas por deficiente o inexistencia de impermeabilización y los defectos por falta de aislamiento acústico en paredes separadoras de propiedades y usuarios distintos; al Arquitecto Superior por defecto de proyecto a los defectos en paredes separadoras de equipos comunitarios (ascensor); a las tres demandadas, constructor, Arquitecto Técnico y Superior, conjuntamente, la reparación de las humedades de filtración en garajes de los patios de la planta baja y a los tres codemandados, junto con la propiedad, a la reparación de las humedades de condensación

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora con fundamento en dos motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber individualizado la sentencia la responsabilidad por los defectos constructivos atribuidos en exclusiva a la constructora pues entiende que dichos defectos constructivos es responsabilidad de la constructora y el Arquitecto Técnico, director de la ejecución material; 2) Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil , pues, pese a haber estimado parcialmente las pretensiones de la demanda hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- El primero de los motivos debe prosperar parcialmente

Conforme al criterio doctrinal consolidado, plasmado en la vigente Ley de Ordenación de la Edificación, y que ya era doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo por causa de los vicios ruinógenos de los que adolezca la obra edificada, que contempla el art. 1591 del CC , actualmente el artículo 17de la L.O.E . es, como regla general, individualizada, personal y mancomunada, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la proyección y ejecución de la obra, acorde con la respectiva diferenciación de tareas profesionales, atribuyendo en el primer supuesto de los daños y perjuicios al constructor, y en el segundo al arquitecto y, cuando el suceso dañoso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores concurrentes ha influido en la ruina ocasionada por una conjunción de causas, unas atribuibles a la ejecución de la obra y otras a la dirección o inspección de la misma, de modo que no es posible discernir o individualizar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento y la responsabilidad específica del técnico o del contratista en el resultado de la obra defectuosa, así como conocer de forma precisa el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, la responsabilidad alcanza a todos los que intervienen en la edificación de manera solidaria ( SS TS 20 junio 1989 , 15 julio 1991 , 29 noviembre 1993 , 3 octubre 1996 , 22 marzo 1997 , 28 diciembre 1998 , 18 diciembre 1999 , 5 noviembre 2001 y 31 marzo 2005 ). Y trasladando esta solidaridad al ámbito probatorio, la jurisprudencia ha sentado también la doctrina de que al dueño de la obra le basta con demostrar el carácter ruinógeno de los vicios constructivos para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones, al existir una presunción de culpa sobre los partícipes en el proceso constructivo ( SSTS 19 octubre 1998 , 25 junio 1999 , 5 noviembre 2001 y 22 julio 2004 ).

La función legalmente atribuida a los aparejadores consiste en: ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior; inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones y análisis de idoneidad precisos para su aceptación; y ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, verificando las condiciones y correcta disposición de los elementos constructivos; lo cual implica, en definitiva, que los aparejadores deben procurar que la ejecución material de la obra se desarrolle de conformidad con el proyecto y coadyuvar con el arquitecto en las labores de dirección e inspección de la obra, vigilando que la realidad constructiva se ajuste, cualitativa y cuantitativamente, a la "lex artis" determinada por las normas de la edificación, y advirtiendo al arquitecto de su incumplimiento, de manera que tales funciones se incardinan entre la dirección superior y la ejecución material de la obra, dando lugar a un amplio ámbito de responsabilidad del arquitecto técnico ( SS TS de 27 octubre 1987 , 5 octubre 1990 , 11 julio 1992 , 3 octubre 1996 , 19 octubre 1998 , 3 julio 2000 y 6 mayo 2004 ). Por ello, cabe incluir dentro de esta esfera de responsabilidad aquellos defectos de proyecto, no advertidos ni corregidos en la fase de ejecución, accesibles a los cualificados conocimientos que, como profesional titulado con autonomía de criterio, posee el aparejador.

En este sentido, sobre la responsabilidad de la Dirección Facultativa de la obra y, específicamente, en relación con los arquitectos técnicos, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2.004 , ha declarado que los arquitectos técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( Sentencias de fechas 13 de Febrero de 1.984 , 18 de Diciembre de 1.999 y de 18 de Diciembre de 2.001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al arquitecto (...) Sentencias de fechas 5 de Febrero de 1.993 y de 22 de Septiembre de 1.994 )

El arquitecto responde, por falta del cumplimiento de su función de vigilancia y control, en los casos de defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntuales, determinantes de lo que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( SSTS 7 de junio de 2010 y 14 de febrero de 2011 ), que denotan, por su extensión y generalización, la ausencia de efectivo control de la misma, pues si bien el día a día en la obra no es función propia de la alta dirección, que corresponde al arquitecto, sino a la dirección de la ejecución material de la misma que compete al aparejador, otra cosa distinta es, como señala la precitada STS de 14 de febrero de 2011 , que se le hayan escapado a su función inspectora daños generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia su negligencia profesional.

CUARTO.- Dicho todo lo cual sobre la individualización y personalización de la responsabilidad por los vicios constructivos en atención a la función y cualificación profesional de cada uno de los técnicos que intervinieron en la construcción del edificio en régimen de propiedad horizontal, procede examinar cada uno de los defectos constructivos en que la sentencia de instancia a atribuido responsabilidad exclusiva a la sociedad constructora, con exclusión del arquitecto técnico.

1) Humedades por filtración a través del canto forjado; 2) Humedades por filtración procedente del bote sifónico; 3) Humedad por filtración procedente de cubierta a del portal NUM000 , 4) Humedades de filtración procedentes de una de las buhardas en su encuentro con paramentos; 5) Humedades por filtraciones a través de las fachadas, bajantes y canalones. Este grupo de defectos constructivos, si bien afectan a la habitabilidad de las viviendas, tienen su causa en un mal sellado en el encuentro del canto del forjado con el ladrillo vista, la rotura o junta no estancan del bote sífónico, la deficiente impermeabilización en un punto muy concreto de la cubierta, inexistencia de solape de las piezas de tégola y roturas y conexiones mal realizadas de las bajantes, respectivamente. Es decir son defectos de ejecución material atribuible en exclusiva a la constructora, pues son defectos muy puntuales sobre cada uno de los cuales el director de la ejecución material no podía estar vigilando y controlando la concreta ejecución por la constructora y sus operarios de cada uno de los componentes de la construcción

6) Fisuras. Las fisuras han aparecido en la parte superior de los tabiques de varias viviendas, siendo la causa, sin asegurarlo el informe pericial judicial, pues afirma que "posiblemente", que la última hilada de ladrillo no se ha realizado con yeso o espuma, sino con cemento y, en tres viviendas del bajo cubiertas, por aplicar el revestimiento sobre materiales diferentes sin haber colocado un malla de fibra de vidrio, que absorbiera los movimientos o dilataciones.

Así pues, al margen de que la causa no aparece perfectamente determinada según el informe pericial judicial, por lo que ha de aplicarse el artículo 17.3 de la L.O.E . ha de responder solidariamente de la reparación de este defecto la constructora y la aparejadora, los defectos constructivos afectan a los tabiques de varias viviendas, por lo que no son puntuales ni de terminación, o acabado, según el informe pericial judicial, y revelan la falta de vigilancia y control que debería haber ejercitado la aparejadora sobre aspectos técnicos de la ejecución de los tabiques

7) Olores en baños y cocinas. Al margen de que no queda determinada la causa exacta de los defectos constructivos, pues la perito judicial sostiene que es muy probable, sin asegurarlo, que los botes no estén colocados a la altura adecuada respecto al resto de tuberías, por lo que debe aplicarse el contenido del artículo 17.3 de la L.O.E . respondiendo solidariamente la constructora y el arquitecto técnico al no poderse individualizarse la causa de estos daños, según el informe pericial (folio 135, 5.5.) dichos defectos de ejecución material no son de terminación o acabado, por lo que no cabe individualizar la responsabilidad en la constructora, (artículo 17.1, párrafo segundo). Además son defectos que están generalizados en varias viviendas (apartado 6.8 del informe pericial judicial, por lo que no son defectos constructivos puntuales, sobre los que el director de la ejecución material no pudiera vigilar la correcta ejecución de la obra, según el artículo 13.2, c) de la L. O. E .

En definitiva, la Arquitecta Técnico demandada debe responder de su reparación solidariamente con la constructora.

8) Óxido en carpintería metálica y cerrajería. La causa de estos defectos, que no afecta a la habitabilidad y son generalizados y que es un defecto de acabado, estriba en la deficiente imprimación de minio o antioxidante antes de darle las dos manos de pintura. En suma, pese a que sea defecto de acabado, al estar generalizados, el Director de la ejecución de la obra debe responder, pues debió comprobar que se le daba a la carpintería metálica y cerrajería la necesaria imprimación, según figuraba en el proyecto. Y, al no tratarse de un caso aislado o puntual de falta de imprimación de una puerta, sino generalizado, es obvio que no vigiló ni controló la correcta ejecución de los trabajos por la constructora. Por tanto debe responder solidariamente con la constructora de la reparación de este defecto constructivo.

9) Desperfectos en carpintería de madera. La causa de estos defectos consistentes en holguras de entrada, y jambas despegadas es la deficiente colocación.

Si bien son defectos de terminación o acabado, según el informe pericial judicial, se manifiestan con generalidad en varias viviendas, según el mismo informe, por lo que, según la letra c) del número 2 del artículo 13 de la L. O. E . el director de la ejecución material de la obra, asume la obligación y debe comprobar la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos, por lo que es obvio que no vigiló y controló su correcta ejecución, ordenando a la constructora la correcta colocación de las puertas antes de firmar el certificado final de obra. Debiendo tener en cuenta que no se trata de un defecto puntual de una o dos puertas, sino que los defectos afectan a varias viviendas, por lo que era fácil observarlos durante su colocación para ponerle remedio antes de entregar las viviendas.

Por tanto, es un defecto constructivo de cuya reparación responde solidariamente la aparejadora con la constructora.

10) Desperfectos en pavimento de madera. La causa es de la defectuosa colocación de las láminas de polietileno. Si bien, como el anterior defecto, es un defecto de acabado, pero está generalizado en varias viviendas, por lo que, según la letra c) del número 2 del artículo 13 de la L.O.E . el director de la ejecución material de la obra, asume la obligación y debe comprobar la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos, por lo que es obvio que no vigiló y controló su correcta ejecución, ordenando a la constructora la correcta colocación de las láminas y, en su caso, ordenarle levantarlas y colocarlas de nuevo, antes de firmar el certificado final de obra.

Por tanto, es un defecto constructivo de cuya reparación responde solidariamente la aparejadora con la constructora

11) Desperfectos en carpintería metálica. Es un defecto puntual no generalizado, que afecta a la ventana bajo cubierta A del portal NUM001 (carpintería desplomada) y a la balconera de bajo cubierta B del portal NUM002 y el bajo cubierta A del portal NUM001 (defecto de sellado). Por tanto, no puede atribuirse responsabilidad al arquitecto técnico, pues es un defecto puntual, no generalizado, atribuible la responsabilidad exclusiva a la constructora, pues es evidente que el director de la ejecución material no puede vigilar y controlar de forma minuciosa cada acción de cada uno de los operarios contratados por la constructora.

12) Defecto de funcionamiento de calefacción. La causa de dicho defecto es la deficiente instalación del sistema de calefacción, que es puntual, pues afecta a varios radiadores de tres viviendas, que pierden agua; funcionamiento deficiente de radiadores de dos viviendas y mal funcionamiento de dos calderas. Por tanto la obligación de su reparación corre de cargo exclusivamente de la constructora,

13) Daños en viviendas por defectos de acabado. Estos defectos, enumerados en el apartado 5.2.11 del informe pericial judicial (folio 128), que en su conjunto son dieciocho, son puntuales, no generalizados y de terminación o acabado (mampara que no ajusta, ausencia de mecanismo de apertura y cierre de tiro de chimenea, falta parte de zócalo en mueble de cocina, ducha unos centímetros por encima del solado, lavavajillas que entra con dificultad, alguna pieza rota en solado y alicatado, deficiente rejuntado entre baldosas y alicatado, falta de presión en una ducha, algún desperfecto en ducha y yeso, tapa de cisterna de inodoro que no ajusta y que no se sujeta, pavimento desnivelado en entrada de la cocina y falta de mecanismo eléctrico en lavavajillas y lavadora) por lo la obligación de repararlos incumbe exclusivamente a la constructora, pues el alcance de la obligación del arquitecto técnico de comprobar la correcta ejecución de la obra no puede llevarse a unos extremos como comprobar si hay presión en una ducha o la tapa de un inodoro que no se sujeta en vertical

14) Lucernario mal anclado al soporte. Es un defecto de colocación de anclaje en la parte inferior de los paneles, que por ser un defecto puntual y no generalizado, de terminación, debe responder de su reparación exclusivamente la constructora.

15) Excesiva pendiente en el último tramo de metro y medio de la rampa, que alcanza el 21 %, contraviniendo el proyecto. Ciertamente es un defecto puntual y no generalizado, pero no es de acabado o terminación, pues dado que sólo hay dos rampas de acceso y salida, el director de la ejecución material de obra debió vigilar y controlar que la pendiente se acomodaba al proyecto. Por tanto debe responder, solidariamente con la constructora de su reparación.

16) Mal estado de sumideros del garaje. Es claramente un defecto de ejecución atribuible en exclusiva a la constructora, pues es puntual y de terminación, ya que no discurre el agua correctamente debido a restos de cemento dados sobre la rejilla de la tapa.

17) Deficiente acabado del pavimento del garaje, pues en una extensión superficial de 583,22 metros cuadrados la solera de hormigón es fratasada debido a no haber tenido en cuenta los tiempos necesarios para que quedase rutelado. Por tanto es un efecto de terminado acabado, no generalizado, respondiendo exclusivamente la constructora.

18) Placas de tégola en la cubierta despegadas. Como lo revelan las fotografías obrantes en el informe pericial judicial son defectos puntuales, que tiene su causa en el desprendimiento de placas colocadas en los remates de los extremos de la buhardas debido a no haberse colocado sin doblar en las esquinas y sin solaparlas. Por tanto es responsabilidad de la constructora.

QUINTO.- Dado que la parte demandante es consciente de que se ha producido una estimación parcial de la demanda, por lo que en principio no cabría imponer costas a ninguna de las partes, según el artículo 394 de la L. E. Civil , habiéndose pronunciado así la sentencia de instancia, pretende se aplique la doctrina jurisprudencial sobre la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda para que se le impongan las costas de primera instancia a la constructora y Aparejadora demandadas.

Debemos partir de la siguiente doctrina jurisprudencial, recogida por esta Sala en numerosas sentencias, alguna de las cuales cita la parte recurrente, sobre la estimación sustancial de las pretensiones de la parte demandante cuando se produce una estimación parcial de la demanda. Hemos dicho que viene siendo interpretado, entre las distintas Audiencias (vid. SAP León de 2 enero 2006, Ciudad Real, Sección 1 ª sentencia de 29-10-2.002 , Asturias sentencia de 19 diciembre 2005), acogido por esta Sala en las sentencias de 10 de junio de 2.003 y 16 de mayo de 2.006 el criterio objetivo del vencimiento sancionado en el art. 394 LEC , en los siguientes términos:

1. La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua L.E.C . y en el 394.1 de la nueva, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada.

2. Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que: "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 ). "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho ( STS de 1 de marzo del 2000 ).

3. Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas sí se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

En definitiva, existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1.- Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2.- Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal;

4. De modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, "abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado".

La más reciente jurisprudencia del T. S. incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando la S.T.S. de 21-10-2003 que: "Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho".

La propia A.P. de León Sección 2ª en sentencia de 1-7-2003 viene declarando que: "La condena en costas, como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 y 7 de febrero de 1988 , atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. Lo segundo, que el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , al igual que el artículo 394 de la Ley 1/2.000 , no establece más soluciones que su imposición en función del rechazo de todas las pretensiones de la misma parte y la no imposición en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, supuesto en el que no encaja, por así venir resolviéndolo una reiterada jurisprudencia, el de estimación sustancial, que se viene equiparando a los de estimación íntegra".

Pues bien el supuesto de hecho contemplado en este proceso es el siguiente: La parte demandante interesa la condena solidaria de la constructora y la aparejadora que dirigió la ejecución material del edificio a que realice la reparación de los defectos constructivos descritos en el informe pericial aportado con el escrito de demanda (documento 11) y, subsidiariamente, a que pague el importe de su reparación. La reparación de dichos defectos constructivos está cifrada en el informe pericial de parte en 120.202,46 €, sin incluir las partidas de I.V.A. gastos generales etc..., que es la cifra en que fijó la cuantía de la demanda la parte demandante.

La aparejadora llamó al proceso, como interviniente, al Arquitecto Superior, habiendo manifestado la parte actora que sería la parte codemandada la que correría con las costas de la intervención de dicho agente de la construcción. Dicho Arquitecto fue condenado de forma individual a la reparación de defectos de aislamiento acústico de ascensores y, solidariamente, con la constructora y la aparejadora a la reparación de defectos constructivos de humedades de condensación y humedades por filtraciones en patios y garajes, lo que significa que de no haber sido llamado por la aparejadora la parte demandante no habría podido obtener sentencia de condena a la reparación de los defectos de aislamiento acústico de ascensores, que supone un total del 4,51% del presupuesto de ejecución material de la reparación de los defectos constructivos, según el informe pericial judicial, que asciende a 64.435,14 €

En segundo lugar, del total de defectos constructivos denunciados por la parte demandante en su escrito de demanda, por remisión al informe pericial, algunos no existen o ya han sido reparados: la mampara de la ducha de la vivienda NUM003 NUM004 del portal NUM002 ; el termostato existente, la plaqueta rota en alicatado de cocina y grifo de la vivienda NUM002 NUM005 del portal NUM002 ; la rejilla del baño, el sifón del fregadero de la vivienda NUM000 NUM005 del portal, la reparación de la caldera de la vivienda NUM003 cubierta NUM006 del portal NUM002 ; la reparación del paramentos de la vivienda NUM003 cubierta NUM005 del portal NUM002 ; la reparación del deficiente sellado de la tabica del peldaño de salida, la cinta de la persiana y la fisura en zona superior de las puertas del dormitorio y del baño de la vivienda NUM000 NUM006 del portal NUM000 ; la puerta alabeada del la vivienda NUM003 cubierta NUM006 del portal NUM000 ; la gotera del baño de la vivienda y el aro de la tapa del inodoro de la vivienda NUM002 a del portal NUM001 ; la falta de toma de corriente de la campana de la vivienda NUM000 NUM006 del portal NUM001 ; el azulejo golpeado de la vivienda NUM000 NUM005 del portal NUM001 ; el saltado del marco de la puerta y la deficiente pintura y desconchón en yeso junto a la ventana de la vivienda NUM003 cubierta NUM005 del portal NUM007 ; las filtraciones de agua en la zona bajo la rampa de acceso a los garajes del trastero NUM008 NUM009 del portal NUM010 ; todos los defectos denunciados de la vivienda NUM003 NUM006 del portal NUM010 ; los restos de humedad de la vivienda NUM002 NUM005 del portal NUM010 .

En tercer lugar, hay un conjunto de defectos constructivos sobre los que ha quedado individualizada la responsabilidad en la persona de la constructora: filtraciones,defectos de carpintería metálica, deficiente funcionamiento de la calefacción, grupo de pequeños daños en viviendas, lucernario mal anclado, mal estado sumideros de garaje, acabado deficiente del pavimento de garaje y placas de tégola despegadas.

Por ello, parece evidente que frente a la constructora sí que cabe aplicar la doctrina sobre la estimación sustancial de la demanda, pese a que se estime parcialmente, pues debe responder de la reparación, bien de forma separada o conjuntamente con el resto de agentes de la construcción de la casi totalidad de los defectos constructivos denunciados, excepto de la reparación de filtraciones procedentes de las terrazas y aislamientos acústicos, lo que supone un 16,04 % del total del presupuesto de ejecución material. Es decir estamos en presencia de una desestimación mínima de la pretensión de la demanda en relación con el conjunto de la pretensión.

Por el contrario, en relación a la aparejadora esa estimación parcial de la demanda no puede equipararse a una estimación sustancial de la demanda, pues, al margen que de su petición de intervención de otro agente de la construcción en el proceso la parte actora ha obtenido una condena a la reparación de determinados defectos constructivos que de otro modo debería haberlos reclamado en otro proceso que hubiera formado parte el interviniente, y que varios de los defectos constructivos reclamados ya no existen o han sido corregidos, según el informe pericial judicial, se ha considerado responsable, bien individual o, conjuntamente con el resto de los agentes de la construcción, de la reparación de defectos constructivos que suponen un porcentaje aproximado del presupuesto de ejecución material inferior al 75 % ,en concreto 73,94 %: humedades de filtración - 7,20 %-; humedades de condensación -0,76 %-; reparación de patios y garajes -37,93 %-; fisuras -2,79 %-; aislamiento acústico -4,06 %-, pues el resto hasta el 8,12 % responde exclusivamente el Arquitecto Superior; fontanería y ventilación se calcula, pues dicha partida forma parte de defectos constructivos a reparar exclusivamente por otros agentes de la construcción y, por otro lado, por la aparejadora, bien individualmente, bien conjuntamente con el resto de agentes de la construcción, en la tercera parte del importe de la partida -1,18 %-; carpintería metálica y cerrajería-1,22%-; carpintería de madera - 4,03 %-; el importe de la mitad de la partida de pavimento y rampa de garaje -11,45%- pues la otra mitad es responsabilidad exclusiva de la constructora y la parte proporcional de medios auxiliares y seguridad y salud -3,32%-.

SEXTO.- Puesto que se estima parcialmente el recurso frente a la aparejadora, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, según dispone el artículo 398 de la L.E.Civil dado que se estima íntegramente frente a la constructora se imponen las costas de este recurso a aquélla y devuélvase a la parte el depósito efectuado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Elisa Arias Rodríguez, en representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil doce, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, condenamos, solidariamente con la sociedad Proviolma S. L., a la demandada Doña Asunción , a que realice, sin perjuicio del resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso, las reparaciones de los siguientes defectos constructivos del edificio de la demandante, que figuran en el informe pericial judicial: fisuras, olores en baños y cocinas, óxido de carpintería metálica y cerrajería, desperfectos en carpintería de madera y desperfectos en pavimento de madera, excesiva pendiente del último tramo de la rampa del garaje.

Se imponen a la constructora demandada, Proviolma S. L. las costas de la primera instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad del recurso frente a la aparejadora. Se imponen las costas del recurso frente a la constructora a ésta.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a al notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, se le indica que es requisito imprescindible para interponer el recurso oportuno, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deberá realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.