Sentencia Civil Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 628/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 175/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a nueve de abril de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 197/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. DIRECCION000 , bloque NUM000 , NUM001 y NUM002 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Minguito Sarrión y dirigida por el Letrado Sr/a. García García, y como apelada la parte demandada D. Arcadio y Doña Lidia , representada por el Procurador Sr/a. Martinez Rico y dirigida por el Letrado Sr/a. Pagán Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17/11/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Laorden en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Bloques NUM000 , NUM001 y NUM002 , asístida del Letrado Sr. García García, contra D. Arcadio y Doña Lidia , representados por el Procurador Sr. Martinez Rico y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la parte actora, condenando a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Bloques NUM000 , NUM001 y NUM002 a las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 628/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/4/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la demanda de la Comunidad de Propietarios, tendente a la declaración de elemento común de un espacio que ocupan los demandados y su condena a desalojarlo. Recurre la actora la sentencia alegando en lo sustancial, inadecuada valoración del contrato de compraventa privado, del título constitutivo de la Comunidad, del Proyecto de ejecución y testimonio de su redactor.

Se opone la demandada por las razones que expone en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Se articula en esencia el recurso, sobre la base de impugnar el valor probatorio de la prueba de la actora, sin oponer por su parte prueba contradictoria relevante.

Parte la recurrente de lo que llama la presunción de copropiedad, terminología utilizada por alguna jurisprudencia de las Audiencias que no del Tribunal Supremo, que se ha limitado a aplicar la presunción a algunos elementos.

Así lo razona la SAP Baleares16/1/2007 : ' El legislador de 1999 ha insistido en la técnica consistente en engrosar el listado de elementos comunes en régimen de 'numerus apertus' para establecer sobre las partes del edificio incluidas en la relación una presunción de comunidad. Sin embargo, en la práctica, la regla presuntiva que se deriva del propio artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , opera en sentido inverso, es decir, no se parte del Texto Legal, sino de los títulos constitutivos de la propiedad horizontal y de la adquisición de las partes privativas, de manera que todas aquellas porciones del inmueble no incluidas como privativas en uno y otro son, en principio, consideradas comunes, lo que se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994 EDJ 1994/2080 que, con remisión a las de 12 de diciembre de 1969, 19 de febrero de 1971 EDJ 1971/234 y 18 de julio de 1989 EDJ 1989/7420 , establece que 'en tanto no se diga en las escrituras de una forma inequívoca que el discutido ... es propiedad ajena a la comunidad, el mismo acceso o pasillo ha de considerarse común'. En igual sentido se manifiesta la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de mayo de 1994 EDJ 1994/4812 , con arreglo a la cual 'es apreciable la pertenencia al común de las porciones no vendidas como elementos componentes de un piso o local singular', o en la de 27 de febrero de 1989 según la cual la copropiedad s extiende 'a todos los elementos que expresamente no se halle establecido o inequívocamente aparezca haberse reservado el vendedor como elementos privativos'; presunción de copropiedad que en ocasiones se refuerza por la inclusión del elemento en cuestión en el listado legal de elementos comunes ( Sentencia de 17 de febrero de 1993 EDJ 1993/1505 ), pero en otras ocasiones no ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1991 y 17 de diciembre de 1997 EDJ 1997/9017 )'.

No obstante, el art. 396 del CC realiza una enumeración de partes del edificio que se consideran comunes tales como el suelo, el vuelo, cimentaciones, cubiertas, etc., teniendo la misma el carácter de 'ad exemplum', distinguiendo la jurisprudencia entre elementos comunes por naturaleza, que son todos aquellos que son necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio, y por destino, es decir los que bien en el título constitutivo bien por acuerdo de los propietarios se le atribuye tal carácter. En ausencia de ambos criterios existe una presunción a favor del carácter de común del elemento del edificio, ( SAP Madrid 19/6/2006 ).

El espacio litigioso conceptuado como espacio colindante con la parte trasera de la vivienda del demandado, en un régimen de propiedad horizontal tumbada no tiene el carácter de elemento común por naturaleza, por lo que habrá que acudir al título constitutivo y a falta de precisión en el mismo a cualquier otro elemento de prueba, sin que opere de forma automática la presunción de copropiedad, pues esta únicamente puede aplicarse, en supuestos como el presente, ante la ausencia de prueba.

TERCERO.- En nuestro supuesto opera en favor de la condición de privativo del espacio litigioso, la prueba aportada por la demandada que la actora trata de devaluar en su recurso y valoró el Juez a quo para desestimar la demanda. Hace la sentencia un detenido análisis de la prueba documental y testifical practicada y considera que la actora no ha probado como le incumbe que el espacio litigioso sea comunitario. En apoyo de su tesis solo existen, declaraciones testificales contradichas por otras y el documento nº 8 que carece de cualquier mención incluso a su autor.

A este respecto eltribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia pues 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado' (STS 25/3/2010 ).Ello no obstante si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 . La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

CUARTO.- En nuestro supuesto, valora el Juez a quo en primer lugar el contrato privado de compraventa y planos que lo acompañaban, en los que consta como privativo del comprador el espacio litigioso, hecho este avalado por el Arquitecto proyectista. Abona la tesis de la demandada el que la situación posesoria por parte de los demandados dure más de trece años según se desprende, como constata la sentencia, del contenido de las actas.

Entrando en las concretas objeciones y respecto de dicho documento privado de compraventa, alega la recurrente que no se trata de un verdadero contrato de compraventa, sino de lo que llama un contrato de señal. Ciertamente no es aun una compraventa sino un precontrato, llamado de forma más generalizada de reserva.

Sobre sus efectos, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 21/3/2012 en los siguientes términos: 'El 'contrato de reserva' ha sido calificado por las sentencias de instancia y ha sido aceptado por ambas partes litigantes, como precontrato bilateral de compraventa en el que las dos partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato, de compraventa en el presente caso. Es una especie del género de precontrato que se incardina en la norma del artículo 1451 del Código civil y es contemplado explícitamente en la sentencia de 20 de abril de 2001 EDJ 2001/6418 que destaca que tiene un régimen distinto del de la compraventa misma y es desarrollado por la de 14 de diciembre de 2006 EDJ 2006/325579 que dice: 'En cuanto a la calificación del negocio jurídico. Es un precontrato bilateral de compraventa. Lo que se advierte, tanto por el tenor literal del mismo (le llaman 'compromiso de compraventa', declaran 'su intención de vender y comprar', 'el compromiso de compraventa asumido se llevará a cabo') como por el contenido de derechos y obligaciones (se prevé un 'calendario de ejecución del compromiso', un ' calendario de ventas parciales' y las 'formas de pago' en distintas fases). Y responde al concepto típico y clásico de precontrato , como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado -es el caso presente- y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional.'

Se exige pues en la reserva que el objeto esté perfectamente determinado, y la compradora tiene el derecho, poniendo en vigor el contrato, a que se le entregue precisamente aquello que se convino.

Dicho precontrato no tenia porque ser ratificado en juicio como pretende la recurrente, y su sometimiento a contradicción, si así le interesaba, pudo proponerlo. Ciertamente es un documento ajeno a la actora, pero como cualquier titulo en el que se transmiten derechos reales aun en fase precontractual, tiene eficacia erga omnes.

Pues bien a la vista del precontrato, aportado, planos que lo acompañan incluido el genérico de promoción, y declaración del Arquitecto redactor de los mismos, pocas dudas caben de que el patio en discusión estaba incluido en la vivienda que adquirieron los demandados.

Se cuestiona por la recurrente la autenticidad de determinados planos y se llega a decir que 'Masa' no se corresponde con 'Milpasa' ni con el nombre completo de la mercantil Milpalmeras SA. Sorprende la cuestión, pues con independencia de lo que diremos, en la audiencia Previa la recurrente trató de aportar un plano al parecer elaborado por Masa, así se la llamó en concreto por la Juez, sin que se hiciese aclaración alguna. Ciertamente la actora impugnó en la audiencia previa los documentos 1 a 7 de la contestación a la demanda, pero no consta que los tachara de falsos, y desde luego no alego que Masa no fuese la Promotora vendedora de la vivienda, alegación pues extemporáneade conformidad con lo dispuesto en el art. 456.1 LEC y reiterada jurisprudencia que considera infringidos en dicho caso los principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', de forma que el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos.

Aportados los planos por la demandada, su pretendida modificación posterior como hecho obstativo, correspondía acreditarla a la actora.

El cotejo de letras tan solo hubiese sido procedente si se hubiese cuestionado en la impugnación la autenticidad de los documentos, art. 349 LEC .

Por ultimo y frente a esta batería probatoria se esgrime el titulo, en el que no consta el patio como privativo pero, como se dice en la sentencia tampoco como comunitario.

Somos conformes en que este hecho no modifica la conceptuación como privativo del patio litigioso, máxime en un supuesto de 'propiedad horizontal tumbada' en los que hay un derecho de propiedad exclusivo sobre un trozo de terreno, edificado o no, y además una copropiedad sobre otros terrenos, normalmente contiguos al primero, dedicados a fines o servicios variables, como viales situados entre las distintas parcelas o instalaciones de uso común.

En este sentido no deja de ser extraño que en la demanda no se diga cuál es la utilidad para la comunidad del espacio objeto del pleito, que no es comunitario por naturaleza.

El recurso será desestimado.

QUINTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas a la recurrente art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de C.P. DIRECCION000 , bloque NUM000 , NUM001 y NUM002 contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Orihuela , que confirmamos. Con imposición de costas a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.