Sentencia Civil Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 595/2011 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 595/2011 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 871/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 175

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 871/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de Nicolas contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA -'LA CAIXA', los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de marzo de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'DECISIÓ: Estimant la demanda interposada pel Sr. Nicolas contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA(LA CAIXA): 1r/ declaro la nul·litat per vici del consentiment del demandant del contracte de permuta finaciera d'interessos (nú, NUM000 ) subscrit per les parts del 2 de setembre de 2008, així com la de tots el documents annexos i complementaris del contracte subscrits també entre elles; 2º/ declaro la nul·litat de les liquidacions mensuals practicades per la Caixa en execució del contracte, i de les que eventualment pugui practicar en el futur; 3r/ condemno la Caixa a tornar al Sr. Nicolas el saldo negatiu de les resultant de les anteriors liquidacions, prèvia compensació de les liquidacions positives en favor del demandant, amb els interessos legals prodüits des de la data de cada liquidació; 4t/ si s'escau, comdemno la Caixa que reintegri al Sr. Nicolas els interessos per descobert i les comissions que s'hagin pogut produir per la manca de pagamente per aquest de les liquidaciones negatives, a fixar en execució de sntencia; i 5è imposo a la Caixa el pagament de les costes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2012 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada, CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA ('LA CAIXA'), la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Don. Nicolas en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de 'permuta financiera de intereses' (swap) suscrito con la demandada en 2.9.2008 derivado de un crédito abierto con garantía hipotecaria firmado con la misma demandada en 23.6.2004, por vicios del consentimiento, falta de objeto cierto e infracción de las normas reguladoras el deber de información de las entidades de crédito y de protección al consumidor.

SEGUNDO.- Apunta en primer término la apelante dos cuestiones procesales, a saber:

(a) Invoca en primera término, la falta de competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia (que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 48.2 puede ser apreciada por este tribunal en apelación) para conocer de este procedimiento por corresponder a los Juzgados de lo Mercantil, de acuerdo con lo establecido en el art. 86.ter. 2. d), por cuanto la demanda se articula sobre una continua referencia a las cláusulas del contrato, que tacha de condiciones generales, de contenido oscuro e incomprensibles, abusivas, incluidas en un contrato de adhesión y afirma que 'La Caixa' ha actuado con publicidad engañosa e infringiendo la Ley de Competencia Desleal, cuestiones todas a las que la sentencia hace continua referencia y se pronuncia.

Este motivo de impugnación no puede ser acogido.

Con la demanda se ejercitó una acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiariamente por falta de objeto cierto, acción cuyo conocimiento y resolución corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, a lo que no obsta que en el desarrollo de su argumentación la demandante haga alusiones (y en la misma medida la sentencia recaída) a las citadas materias, que no varían la acción ejercitada y que han de ser valoradas en relación a la misma.

(b) Denuncia asimismo la apelante la infracción procesal consistente en haberse prescindido expresamente de informe pericial de la firma 'Deloitte' presentado por La Caixa, y solicita en el suplico que se aprecie esta infracción procesal, causante de grave indefensión para la parte.

En su escrito de contestación la demandada anunció, conforme a lo dispuesto en el art. 337.1 LEC , la presentación en un momento posterior de un informe pericial sobre las distintas cuestiones que son objeto de debate que había sido encargado a una empresa especializada. El dictamen, emitido por la empresa Deloitte, fue presentado al Juzgado con anterioridad a la celebración de la audiencia previa. Aportado el dictamen pericial conforme a lo dispuesto en los arts. 336 , 337 y 338 LEC , como es el caso, y propuesta y admitida la prueba la misma, la prueba desarrolla todo su valor probatorio (cuya valoración el tribunal llevará a cabo conforme a las reglas de la sana crítica, ex art. 348 LEC ), siendo la intervención de los peritos en el acto del juicio potestativa de las partes, quienes deben solicitarla de estimarla oportuna, si el tribunal la admite ( arts. 337 y 338 en relación con el 347LEC ),

Ciertamente, el Juzgado al excluir todo valor probatorio al dictamen pericial ha incurrido en una infracción procesal (cuestión distinta es la incidencia que la ausencia del perito en el acto del juicio a fin de responder las preguntas que se le formulen de acuerdo con el art. 347 pueda tener en la valoración de su resultado a los efectos de formar la convicción del juzgador); infracción procesal que, por otra parte, no tiene otro alcance que dicho dictamen haya de ser tenido en cuenta y valorado por el tribunal de apelación ( art. 348 LEC ), conjuntamente con el resultado de todo el acerbo probatorio, al resolver el recurso.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto y centrado el debate en los términos expuestos anteriormente, es lo cierto que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen instrumentos financieros derivados, que además deben considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

De modo que, en los términos de la reciente Sentencia de 5 de julio de 2012 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , el hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS de 13 de mayo de 2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6.5 y 10.6.2010 ). Recordemos que las entidades bancarias ha de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Por otro lado, conviene aclarar en este punto, siguiendo lo resuelto en la reciente STS nº 683/2012, de 21.11.2012 , que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En línea de principio hay que partir de que el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo (anulable, ex arts. 1303 y ss CC , conforme al art. 1265 CC ; en principio, la voluntad se presume 'iuris tantum' consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba ( SSTS. 4.12.1990 , 13.12.1992 , 30.5.1995 , 25.11.2000 ,...), cuya prueba incumbe a la parte que lo alega ( SSTS 1.2.2006 ). En cuanto a la configuración del error como vicio del consentimiento, es oportuno traer a colación la STS 21.11.2012 , ya citada que, en el marco de una sentencia sobre contratos de permuta financiera (swap), declaró:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

CUARTO.- Atendida la acción ejercitada, no hemos de centrarnos en el contenido del contrato, que no puede calificarse de abusivo y que es un contrato lícito al amparo del art. 1255 CC y 50 CoCom, sino que la controversia se desplaza al tema del consentimiento, como declaración de voluntad válida. Lo que resulta determinante es si es atribuible a la entidad bancaria una falta de información o de transparencia informativa que provocara en su 'cliente' un error constitutivo de vicio en el consentimiento que lo invalide y que, por ello, comporte la nulidad del contrato; hemos de analizar, pues, si en el caso concreto, ha existido información adecuada a las circunstancias concretas de los sujetos y tipo de negocio y si el demandante estaba o no dispuesto a asumir riesgos correspondientes.

Tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, puesta en relación con la doctrina antes expuesta, el tribunal discrepa tanto de la valoración probatoria como de las conclusiones jurídicas alcanzadas por el juez a quo, considerando que no concurre un vicio esencial del consentimiento que hay de dar lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC .), y ello por los siguientes motivos:

(a) El actor, informático que trabaja como programador autónomo, tiene capacidad suficiente para comprender el contenido, alcance y consecuencias del contrato suscrito. Por otra parte, según resulta de la documentación aportada por la demandada con la contestación a la demanda, el mismo tenía experiencia en el mercado financiero, al haber realizado operaciones especulativas mediante la compraventa de acciones admitidas a negociación en mercados oficiales. Por último, 'La Caixa' sometió al demandante a una 'Avaluació de Conveniència' (que ambas partes aportan -fols 95 y 368-), que fue rellenada con las respuestas facilitadas por el actor a las preguntas que se le formularon (testifical del Sr. Carlos Ramón ), y en la que el actor, si bien indica que no tiene experiencia en otras entidades en la contratación de un producto similar al que quiere contratar, reconoce que 'conoce los mercados de valores y los instrumentos financieros y entiende los riesgos que comportan', que tiene experiencia en la contratación de activos monetarios y valores y que está dispuesto a asumir pérdidas por sus operaciones financieras de hasta un 10%. En definitiva, queda suficientemente acreditada la capacidad del actor para conocer y entender el objeto del contrato y los riesgos que conlleva.

(b) También se considera adecuada la información precontractual facilitada. Así, la publicidad emitida por 'La Caixa' a través de videos informativos es clara al respecto distinguiendo claramente entre los tres productos ofrecidos sobre 'coberturas de tipo de interes' (CAP, IRS, que es el contratado en este caso, y collar) y sus características y diferencias, especificándose que en el IRS se pasa de un tipo variable a un tipo fijo y que en tal caso el cliente no se beneficiará de las bajadas del tipo de interés. Más allá de la publicidad genérica, en el caso de autos el demandante también recibió una información suficiente y adecuada; así se le entregó la ficha del IRS (fol 367, aportado por la Caixa y suscrito por el actor) en el que constaban de manera concreta las características del producto (apartado en el que se recoge: 'L'IRS és un instrument financer de cobertura del risc de tipus d'interés que permet canviar fluxos d'interés variable per fixos.....Així es canvia el tipus d'interés variable d'un finançament per un tipus fix sense necessitat de fer una novació de l'operació principal.....En el cas que, en el moment de fer alguna de les revisions del tipus de referència, aquest tipus se situi per damunt del tipus contractat , el client ha de cobrar en el seu compte vinculat la quantitat corresponent a la diferència entre ambdós tipus. Si, al contrari, se situa per sota, el client ha de pagar la quantitat que correspongui a la diferència entre ambdós tipus- (...). Qualsevol cancel·lació suposa la valoració de l'IRS en el mercat financer i s'ha d'abonar o carregar al client el que correspongui en funció de la valoració que l'IRS tingui en el mercat'), así como, en un apartado separado, los riesgos del mismo, apartado del siguiente tenor literal: 'Els possibles riscos a què el client està sotmès es poden esdevenir en dos moments concrets: - En les liquidacions: com s'ha descrit anteriorment, si en el moment de fer alguna de les revisions del tipus de referència, aquest tipus se situa per sota del tipus contractat, al client se li ha de carregar en el compte vinculat la quantitat corresponent a la diferènciaentre ambdós tipus. - En una possible cancel·lació: quan un IRS es cancel·la, tant si és per voluntat del client com si és obligada a causa de canvis en l'actiu, l'IRS s'ha de valorar en el mercat i pot arribar a tenir valor negatiu per al client, valor que se li ha de carregar en el compterelacionat. Por otra parte, también se considera probado que recibió información suficiente y adecuada por parte del personal de la oficina de 'La Caixa; a este respecto resulta determinante la declaración del testigo Sr. Carlos Ramón (quien firmó el contrato en representación de La Caixa), testigo sometido a contradicción, cuya declaración forma la convicción del tribunal y de cuya veracidad no existen razones para dudar (es familiar del actor Sr. Nicolas y en la actualidad ya no presta servicios en La Caixa, dada su condición de jubilado), habiendole facilitado información acerca de los distintos productos que ofrece La Caixa en relación a la cobertura del tipo de interés, especificando la diferencia entre el LTI (CAP) y el IRS (SWAP) y explicándole todos los elementos esenciales del contrato finalmente suscrito y advirtiéndole de los riesgos y valorando el actor cual de ellos le era más conveniente.

(c) El 'contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores' suscrito por las partes ahora litigantes (Doc 2 de la demanda y 14 de la contestación), también resulta claro en sus términos en lo que se refiere a la obligación de pago por parte del cliente en caso de bajada de los tipos de interés; así en el punto III del apartado expositivo, se recoge 'Que el presente Contrato se ha configurado como diferencial. En consecuencia, se derivará del mismo un pago a favor del Cliente por parte de 'La Caixa' en aquellos Períodos de Referencia en que el Tipo Financiero supere al Tipo Fijo, y viceversa'.Por otra parte, en el clausulado del contrato, el apartado 2., relativo al 'objeto del contrato' , establece con meridiana claridad: ' En virtud del presente Contrato, en cada Fecha de Pago el Cliente se obliga a pagar a 'la Caixa' el importe del Pago, si tiene signo positivo,y 'La Caixa' se obliga frente al Cliente al pago del Importe del Pago, si tiene signo negativo, en la Fecha de Pago en que finalice el Periodo de Referencia correspondiente.

(d) Es más relata el propio actor en la demanda que le ofrecieron 'un producto que aseguraba la cuota fija,independientemente de las subidas del euribor y así estaría más seguro de las posibles subidas' y asimismo afirma que en 30 septiembre de 2009 envió un burofax con el fin de cancelar el contrato, al comprobar 'que había sido víctima de un engaño por parte de la entidad bancaria puesto que lo que había firmado no era un producto que aseguraba la cuota fija...',de ahí resulta que el demandante conocía el objeto esencial del contrato suscrito (asegurar la cuota fija de su préstamo hipotecario), y era consciente de que deberia asumir el riesgo de una bajada del euribor, tanto es así que, según relata en la demanda, intentó la cancelación del contrato (sucrito en septiembre de 2008) antes de su entrada en vigor (en enero de 2009). Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancas en consideración a las cuales contrató, de modo que la incertidumbre respecto de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a una esperanza de ganancia.

En definitiva, el tribunal considera que no concurre en el caso un error esencial, en los términos jurisprudencialmente señalados, que determine un vicio en el consentimiento generador de la nulidad contractual. Por otra parte y a mayor abundamiento, el alegado error en cuanto a las condiciones del contratos no podría considerarse que fuera excusable, por cuanto pudo ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, mediante la simple lectura del contenido del contrato y documentos suscritos, integrados, como se ha transcrito, por cláusulas redactadas de manera concreta y clara, con posibilidad de comprensión directa, en los términos del artículo 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la actualidad del artículo 80.1.a) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .

Por otra parte, en cuanto a la pretendida infracción del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , sobre el deber de información de las entidades de crédito, resulta de la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario, que la entidad de crédito demandada informó adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y las características de las operaciones.

Por último, es lo cierto que, de lo actuado en autos, no obran elementos de prueba ni resultan datos que permitan afirmar 'La Caixa' tenía conocimiento de las previsiones de fluctuación a la baja del Euribor ni imputarle una ocultación maliciosa de tal información, por lo que ha de descartarse tanto el alegado abuso de derecho como un dolo omisivo generador de un vicio en el consentimiento.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión de nulidad del contrato por vicios en el consentimiento, procediendo, en definitiva, la estimación del recurso de apelación de la parte demandada.

QUINTO.- El anterior pronunciamiento obliga al tribunal a entrar a conocer y a resolver sobre el segundo de los motivos de nulidad invocado, esto es, la falta de objeto cierto.

El contrato de swap puede definirse como 'aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado' (definición de la Asociación Española de Banca Privada -CMOF, 2009-). De la propia definición resulta la existencia del objeto del contrato: el intercambio de cantidades de dinero en fechas futuras, referenciadas a tipos de interés o, dicho de otro modo, el intercambio de flujos de interés. Ciertamente, el contrato presenta un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, pero contractualmente determinado y que no depende, en su evolución, de la voluntad de las partes. En definitiva, el objeto del contrato es cierto, lo que no está determinado es la concreta cantidad de la contraprestación, ya que depende del elemento variable (aleas) predeterminado.

A este respecto es oportuno traer a colación la STS de 24.10.2003 , que ante petición de que se declare la 'nulidad del contrato de préstamo por falta de objeto cierto al no haberse determinado la cantidad a devolver', declara: 'olvidan los recurrentes el inciso segundo del art. 1273 del Código Civil según el cual ' la indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad del nuevo convenio entre los contratantes'. Establecida en la cláusula 4ª del contrato de préstamo una fórmula para el cálculo de los intereses con remisión a la Tasa Interbancaria en el Mercado de Londres (LIBOR) para depósitos a tres meses, no puede hablarse de falta de objeto del contrato por indeterminación del mismo y procede rechazar el motivo'.

En definitiva, el contrato cuenta con un objeto cierto, por lo que no procede declarar su nulidad .

Por todo cuanto antecede, el tribunal considera que no concurren motivos para declarar la nulidad del contrato interesada, lo que comporta la desestimación de la primera de las pretensiones articuladas en el suplico de la demanda, y, consecuentemente, la de las siguientes en tanto de ella se derivan. Así pues, estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia de primera instancia, procede la desestimación de la demanda y la consiguiente absolución de la entidad demandada.

SEXTO.- El párrafo 1 del art. 394 L.E.C ., recogiendo el principio del vencimiento objetivo que rige como criterio de imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, establece que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'; así pues, es la llamada a juicio de un demandado, que posteriormente resulta absuelto, provocando su comparecencia y la necesidad de su defensa o la oposición a una pretensión que es plenamente estimada obligando al demandante a acudir al amparo jurisdiccional para la consecución de su derecho, lo que informa el criterio de imposición reseñado (principio de causalidad), con la única salvedad de aquellos supuestos en los que el caso presenta 'serias' dudas de hecho o de derecho, y así sea apreciado, razonadamente por el tribunal.

Y en el supuesto de autos el tribunal estima que concurren dudas tanto de hecho como de derecho que justifican que, como excepción a la regla general, no se efectúe una especial imposición de las costas; así es preciso valorar la complejidad del producto contratado, la duda acerca de la suficiencia de la información facilitada al demandante en orden a obtener un consentimiento informado, la extensión de este producto al público y el inicio de la crisis con un cambio inesperado y brusco en la tendencia de la evolución de los tipos de interés, la importante litigiosidad que estos contratos han generado, con diversidad de posturas jurisprudenciales, no existiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta fechas muy recientes -noviembre de 2012-, circunstancias todas ellas que generan las referidas dudas, que comportan que no se efectúe declaración sobre las costas de la primera instancia

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 871/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 55 de Barcelona, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, desestimando la demanda interpuesta por D. Nicolas contra la citada apelante, SE ABSUELVE a esta de los pedimentos contra ella dirigidos.

No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.