Sentencia Civil Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 533/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00175/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4008975 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 533 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 69 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

De: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

Procurador: INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

Contra: TODOTEX, S.L.

Procurador: MARIA JOSE CORRAL LOSADA

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a seis de mayo de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado TODOTEX, S.L., representado por la Procuradora Dª María José Corral Losada y asistido del Letrado D. Javier Martínez Bavière, y de otra, como demandado-apelante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por la Procuradora Dª Inmaculada Ibañez de la Cadiniere Fernández y asistido del Letrado D. Rafael García Merino.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Dos de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 69/10, se dictó, con fecha 4 de octubre de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Mª JOSÉ CORRAL LOSADA, en nombre y representación de TODOTEX, S.L., frente al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO) representado por D. INMACULADA IBÁÑEZ DE LA CADINIERE, DEBO:

'Declarar y declaro nulo de pleno derecho el contrato de 'Permuta Financiera' firmado el 18 de junio de 2008.

'Condenando a la demandada a pagar a TODOTEX, S.L., todas las cantidades que hubieren cargado en su cuenta en ejecución de referido Contrato de Permuta Financiera, deducidas las que en su caso hubiera pagado de TODOTEX, S.L., en ejecución de dicho contrato, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda, hasta el total pago de la deuda, con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Banco Español de Crédito S.A.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 12 de junio de 2012. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 24 de abril de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. [-Uno.-]El 18 de junio de 2008 Todotex S.L. Todotex desde ahora) otorgó con el Banco Español de Crédito S.A. (Banesto en adelante) escritura pública autorizada por notario sobre arrendamiento financiero con opción de compra (por tiempo de 180 meses y tipo de interés revisable anualmente equivalente al Euribora un año incrementado en un diferencial de 0,85 puntos) de una nave industrial en Yeles (Toledo), en solar con extensión superficial de 4.022 metros y 36 decímetros cuadrados, finca adquirida por compraventa por el banco en escritura otorgada aquel mismo día ante el mismo notario con número de protocolo inmediatamente precedente al de la escritura de arrendamiento financiero, en cumplimiento del encargo recibido de la arrendataria financiera, Todotex.

El mismo 18 de junio de 2008 Todotex suscribió con Banesto una operación de permuta financiera de tipos de interés con las condiciones particulares siguientes, trascritas, en lo esencial, literalmente:

'Tipo de operación. Permuta Financiera de Tipos de Interés

con Tipo Fijo Creciente y convertible a Tipo

Variable.

'Fecha de operación. 18-06-2008.

'Importe nominal. 750000 EUR.

'Fecha de Inicio. 30 de junio de 2008.

'Fecha de Vencimiento. 30 de junio de 2011.

'IMPORTES FIJOS

'Períodos de cálculo. Semestrales desde la Fecha de Inicio

hasta la Fecha de Vencimiento.

'Pagador de Importes Fijos. CLIENTE, siempre y cuando el

Tipo Variable de Referencia determinado para

un Período de Cálculo sea igual o inferior a la

Barrera Aplicable.

'Fechas de Pago para el Pagador

de Importes Fijos. El último día de cada Período de

Cálculo hasta la Fecha de Vencimiento incluida

y sujeto a ajustes de acuerdo con la Convención

Día Hábil.

'Importes fijos. Importe Nominal * Tipo Fijo Aplicable * Base

de Liquidación del Tipo Fijo.

'Tipo Variable de Referencia. El Euribor 6 Meses fijado al

inicio de cada Período de Cálculo, que es el

tipo de interés actualmente publicado en la

página de Reuters EURIBOR 01 dos Días

Hábiles anteriores al primer día del

Período de Cálculo relevante. Es decir:

Referencia de Liquidación para el

Tipo Variable: EUR-EURIBOR-Reuters.

'Plazo de la Referencia para el Tipo Variable: 6 meses.

'Fechas de determinación del Tipo Variable: La

Fecha Inicial de cada período de Cálculo.

'Tipo Fijo Aplicable. Para todos los Períodos de

Cálculo: 5,10%.

'Barrera Aplicable. Para todos los Períodos de

Cálculo: 5,75%.

'Base de Liquidación del Tipo Fijo: Actual/360.

'IMPORTES VARIABLES I

'Períodos de Cálculo. Semestrales desde la Fecha de Inicio

hasta la Fecha de Vencimiento.

'Pagador de Importes Variables I. CLIENTE, siempre y

cuando el Tipo Variable de Referencia

determinado para un Período de

Cálculo sea superior a la Barrera

Aplicable.

'Fechas de Pago de Importes Variables I. El último

día de cada Período de Cálculo

hasta la Fecha de Vencimiento incluida

y sujeto a ajustes de acuerdo con la Convención

Día Hábil.

'Importes Variables I. Importe Nominal * Tipo

Variable I * Base de Liquidación del Tipo

Variable I.

'Tipo Variable I. El Euribor 6 Meses fijado al

inicio de cada Período de Cálculo, que es el

tipo de interés actualmente publicado en la

página de Reuters EURIBOR 01 dos Días

Hábiles anteriores al primer día del

Período de Cálculo relevante. Es decir:

Referencia de Liquidación para el

Tipo Variable I: EUR-EURIBOR-Reuters.

'Plazo de la Referencia para el Tipo Variable I: 6 meses.

'Fechas de determinación del Tipo Variable I: La

Fecha Inicial de cada período de Cálculo.

'Base de Liquidación del Tipo Variable I. Actual/360.

'IMPORTES VARIABLES II

'Períodos de Cálculo. Semestrales desde la Fecha de Inicio

hasta la Fecha de Vencimiento.

'Pagador de Importes Variables II. BANESTO

'Fechas de Pago de Importes Variables II. El último

día de cada Período de Cálculo

hasta la Fecha de Vencimiento incluida

y sujeto a ajustes de acuerdo con la Convención

Día Hábil.

'Importes Variables II. Importe Nominal * Tipo

Variable II * Base de Liquidación del Tipo

Variable II.

'Tipo Variable II. El Euribor 6 Meses fijado al

inicio de cada Período de Cálculo, que es el

tipo de interés actualmente publicado en la

página de Reuters EURIBOR 01 dos Días

Hábiles anteriores al primer día del

Período de Cálculo relevante. Es decir:

Referencia de Liquidación para el

Tipo Variable I: EUR-EURIBOR-Reuters.

'Plazo de la Referencia para el Tipo Variable II: 6 meses.

'Fechas de determinación del Tipo Variable II: La

Fecha Inicial de cada período de Cálculo.

'Base de Liquidación del Tipo Variable II. Actual/360.

El 31 de diciembre de 2008, al término del primer período ( Euriborde referencia 5,12 por ciento), Todotex recibió del banco demandado 80,50 euros como liquidación favorable. La liquidación del 30 de junio de 2009 ( Euriborde referencia 3,037 por ciento) fue desfavorable a la actora, por importe de 7.779,23 euros, que Banesto cargó en la cuenta de Todotex. El 31 de diciembre de 2009 fue liquidado el tercer período semestral ( Euriborde referencia 1,334 por ciento) con un cargo a Todotex de 14.436,33 euros (documento 8 de los de la demanda). Y el 30 de junio de 2010 (vencimiento del cuarto período) la cantidad cargada por Banesto a Todotex, como liquidación negativa del período fue de 15.486,81 euros, sin que existiesen fondos en la cuenta (documento presentado por la actora con su escrito de 26 de julio de 2010, folio 186 de las actuaciones del Juzgado). El Euriborde referencia había bajado todavía más.

Todotex formuló demanda contra Banesto interesando se declarase nulo el contrato de permuta financiera suscrito el 18 de junio de 2008 entre las partes (por dolo de Banesto y error esencial y excusable de Todotex) e interesó la condena a la demandada a pagar a la actora la totalidad de las cantidades que hubiere cargado en su cuenta en ejecución del referido contrato, deducidas las que, en su caso, hubiera pagado a Todotex en ejecución del mismo contrato, en todos los casos con los intereses aplicables hasta la fecha de la sentencia. Más condena en costas.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda, apreciando error esencial y excusable en la actora y Banesto recurre la misma en apelación, articulando los motivos siguientes:

[-Primero.-] Vulneración de los artículos 66__h6_0019art>19 de la Ley 36/2003 , 1255 , 1254 y 1089 del Código Civil y 50 del Código de Comercio .

[-Segundo.-] Vulneración de los artículos 1261 , 1300 y demás concordantes del Código Civil .

TERCERO. [-Uno.-]Conforme dijimos en nuestras sentencias de 6 de febrero de este mismo año (rollo 439/12 ), 11 de septiembre de 2012 (rollo 117/12 ), 6 de noviembre de 2012 (rollo287/12 ), 14 de febrero de 2012 (rollo 527/11 ) y 18 de febrero de 2012 (rollo 404/12 ) 'el contrato de permuta financiera es una modalidad atípica, pero lícita, que se concierta al amparo de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1255 del Código Civil , consensual, bilateral, al generar reciprocas obligaciones, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, en virtud del cual las dos partes contratantes intercambian prestaciones dinerarias en función de las variaciones que experimente un índice variable de referencia, sobre una cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional, que se fija por las partes y sirve de base para aplicar sobre ella las obligaciones de pago, durante un periodo de tiempo preestablecido, dando lugar a un flujo de prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas para el cliente o para la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de referencia, que se liquida cada cierto tiempo'.

Y, en la sentencia de la Sección Décima de esta Audiencia de 11 de julio de 2012 :

'Los contratos denominados 'de permuta financiera', 'de intercambio de tipos' o 'de intercambio de cuotas' (swap) son modalidades negociales desprovistas de regulación normativa, esto es, atípicas, de productos conocidos como 'derivados financieros', es decir, de aquellos en los cuales la determinación de su valor real depende a su vez de otros activos denominados 'activos subyacentes'. Su origen se encuentra en una convención mediante la cual dos partes, una entidad de crédito y un cliente (empresa o particular) consienten en un intercambiarse flujos de pagos dentro de un período de tiempo prefijado, mediante la aplicación de unos coeficientes dispares sobre el valor del activo subyacente en un momento determinado y con la finalidad de producir un favorecimiento mutuo. El 'Swap de tipos de interés (Interest Rate Swap, IRS) es un producto financiero mediante el cual dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de pagos que resulten de aplicar a un capital determinado, comúnmente denominado 'nocional', unos tipos de interés determinados, normalmente fijo para el cliente en tanto que es variable para la entidad financiera, por referencia a un sistema conocido. La finalidad es la de mejorar la financiación de otras operaciones de modo que una oscilación al alza de los tipos de interés por encima del convenido en los préstamos de que sea titular el cliente se compense con lo que perciba de la otra parte en aplicación del swap; y viceversa, en el supuesto de descenso del tipo de referencia, se compense con los pagos a la entidad financiera, de forma que el coste de la financiación sea equilibrado. Así, como quiera que la operación se presenta de ordinario como una suerte de 'garantía' para el cliente frente a las fluctuaciones de los tipos de interés variable que rigen los créditos que la propia entidad oferente le ha concedido con precedencia, que su crédito hipotecario pueda experimentar, por algunos se identifica de un modo un tanto acrítico con una especie de 'seguro' que les protegía de una hipotética subida de tipos de interés'.

[-Dos.-]En el caso de autos, diversas peculiares circunstancias concurrentes en la conclusión del negocio permiten apreciar la falta de un cabal conocimiento del significado y alcance económico del contrato de permuta financiera por parte del administrador único de Todotex, don Segismundo , que lo suscribió en representación de la actora. Y esa falta de adecuado conocimiento, que se manifiesta en desconocimiento o representación equivocada, incide en aspectos esenciales del contrato, en su objeto y en su dinámica de realización, conforme se argumenta en la sentencia recurrida.

En primer lugar, el contrato de swapse ofreció por el director de la sucursal de Banesto, a través de la cual se había gestionado la operación, don Luis Andrés , al representante de Todotex, en la notaría, el mismo día en que iba a firmarse, poco después, la escritura de arrendamiento financiero. Esto se sabe por el testimonio en el juicio de don Amadeo (el vendedor a Banesto de la finca que iba a entregarse a Todotex en arrendamiento financiero y que, claro está, tenía razones sobradas para hallarse dicho día en la notaría, porque la venta de la finca al banco se efectuó inmediatamente antes de la escrituración del arrendamiento financiero, según consta en la escritura de esta última operación al expresarse el título del banco arrendador), que relata la situación creada en la notaría cuando se presentó al señor Segismundo un documento, del que el administrador de la actora no sabía nada, que no quería firmar sin conocer previamente de qué podía tratarse, y que los empelados del banco presentes le decían que era favorable para él, que era un seguro, algo sobre intereses. Declaración que no es enteramente contradicha por el testigo don Desiderio (sucesor de don Luis Andrés en la dirección de la sucursal de Banesto, que en junio de 2008 era gestor de acciones), quien afirmó que el señor Luis Andrés , entonces director, asesoró sobre el swapal señor Segismundo (administrador de Todotex) en distintas reuniones previas y que el señor Segismundo conocía antes del 18 de junio, en la notaría, la consistencia del contrato de swap, pero también dijo que en la notaría estuvieron ellos (el señor Segismundo y el señor Luis Andrés ) el tiempo que estimaron conveniente para aclarar todo el tema. Y, en el mismo sentido, el propio director de la sucursal a la sazón, don Luis Andrés , quien en su declaración testifical del juicio manifestó que en la notaría tenían un sitio para hablar antes de la firma y que se aprovechaba (ese tiempo o esa estancia) para cerrar los últimos detalles. Y, algo más tarde: que los contratos siempre se estudian y se hablan antes y en la notaría se toma el tiempo que hace falta para leerlos y luego firmarlo si se está conforme (grabación, minuto 22' 58'').

Pero es que, siendo el contrato de swapuna operación sobre un producto complejo (así, Ley de Mercado de Valores, artículo 79 bis, apartado 8, letra a, 'No se considerarán instrumentos financieros no complejos', ii, en relación con el artículo 2, apartado dos, de la misma ley ), ningún sentido tienen las aclaraciones de última hora, si se ha facilitado previamente al cliente toda la información necesaria y con tiempo bastante para considerar la conveniencia u oportunidad del negocio, luego tendría el cliente que estar ya convencido de lo que significaba el objeto del contrato que se le había propuesto como complemento del contrato de arrendamiento (el contrato de arrendamiento y el swapno son contratos vinculados, incluso, en este caso, el nominal era distinto, pero el banco nunca ha negado en el proceso -lo veremos luego con más concreción- que el swapfue ofrecido como cobertura del arrendatario frente a una eventual subida de intereses), máxime cuando se presentaba a la firma del cliente un contrato difícilmente comprensible por una persona no ya por una persona de formación media, sino incluso con formación jurídica, pero no especialmente financiera. El contrato -cuyas condiciones particulares se han trascrito antes- es ambiguo e ininteligible para una persona no experta en operaciones bancarias y no se puede aceptar, con pleno entendimiento de su íntegro contenido y de sus consecuencias y eventualidades de desenvolvimiento, con unas precipitadas explicaciones que puedan darse poco antes de su firma. Se aprecia que en el contrato faltan ejemplos de situaciones distintas sobre lo que el banco va a pagar al cliente o el cliente va a pagar al banco en diferentes supuestos del tipo del Euribora 6 meses y sería muy fácil haber incluido una ejemplificación de supuestos que hubiese aclarado qué es lo que el cliente se jugaba con la operación frente a las contingentes ventajas que el producto aportaba.

'Hubiese aclarado' hemos dicho, porque con una muestra de ejemplos no se proporcionaría al cliente un conocimiento cumplido del contenido del contrato que exigiría para una persona no experta en estas cuestiones: (i) información completa y leal sobre la dinámica y operativa del producto proporcionada por un profesional; (ii) tiempo para considerar los inconvenientes y ventajas de la suscripción del producto y (iii) información acerca de la probable evolución del Euriboren los próximos tres años.

[-Tres.-]En definitiva, lo que el producto traía consigo es que, durante tres años, sobre un nominal de 750.000 euros, con liquidaciones semestrales y con el tipo de referencia del Euribora 6 meses, si el Euribora 6 meses se situaba entre el 5,10 (tipo fijo aplicable) y el 5,75 (barrera aplicable) el banco pagaría al cliente la diferencia entre el tipo de referencia y el 5,10. Que si el tipo de referencia era inferior al 5,10 el cliente pagaría al banco la diferencia entre 5,10 y el tipo de referencia. Y que si el tipo de referencia era superior al 5,75 ninguna parte pagaba a la otra.

Esto resulta de las explicaciones contenidas en el informe pericial de don Marcelino , economista, presentado como documento 7 de los de la demanda (ratificado, aclarado, explicado y completado en el juicio), y de las notificaciones bancarias de abono (de diciembre de 2008) y de cargos (de junio y diciembre de 2009 y de junio de 2010) que obran en autos como documento 8 de los de la demanda y aportado con posterioridad y unido al folio 186, atendiendo a la evolución del Euribor, que en el año 2007 varió en alza del 4,030 por ciento al 4,745 ciento y en el año 2008 del 4.733 por ciento al 5,495 por ciento el día 30 de septiembre de 2008, fecha en que comenzó a decrecer hasta el 3,085 por ciento el día 30 de diciembre de 2008, día que marcó un descenso paulatino hasta el 30 de diciembre de 2009, en que fue de 1,247 por ciento, terminando 2010 al 1,526 por ciento (hechos notorios).

De modo que lo que el producto proporcionaba al cliente era solo una seguridad de ajustar los intereses del arrendamiento financiero (solo por un nominal de 750.000 euros) a un tipo de 5,10 siempre que el Euribora 6 meses se mantuviese en la franja del 5,10 al 5,75, pero sin ninguna cobertura por encima del 5,75 y teniendo que pagar al banco la diferencia entre el 5,10 y el Euribora 6 meses si este quedaba -como ocurrió a partir de 2009- por debajo del 5,10.

Esto es, el contrato encerraba un grave y abusivo desequilibrio de las prestaciones en principio recíprocas, puesto que el banco quedaba indemne, por encima del 5,75 y se protegía de los intereses por debajo del 5,10 (recuperaba en el swaplo que dejaba de ganar en el arrendamiento financiero), mientras que al cliente el swapsolo le deparaba protección en la franja del 5,10 al 5,75. El cliente solo estaba cubierto en una franja de 0,65 puntos, mientras que la protección del banco comprendía un discurrir de 5 puntos. De modo que el producto no era de cobertura para el cliente, o, si se quiere, era de una cobertura sumamente limitada, en relación con las ventajas que el banco obtenía con el producto.

Y además, el producto se contrató con un Euriboralto (en torno al 5,43 el 18 de junio de 2008), con previsiones de descenso, como ha explicado con autoridad que se reconoce el perito señor Marcelino (por descenso de los tipos de referencia por la Reserva Federal de Estados Unidos desde diciembre de 2007 y su influencia en la política monetaria del Banco Central Europeo y por inyección extraordinaria de liquidez en el mercado por Banco Central Europeo durante todo 2008). Y, efectivamente, el Euribordescendió de forma especialmente notable a partir de septiembre de 2008.

El tipo de 5,10, pretendidamente asegurado (recuérdese que solo hasta el Euribora 6 meses de 5,75, valor a partir del cual quedaba dispensado el banco de su parte en la permuta) era ya, de por sí, extremadamente alto y extraordinario, con grave riesgo para el cliente. Ha de repararse en que en el período de 2005 a 2008 el Euriborno alcanzó los 5 puntos hasta fines de mayo de 2008 (solo 18 días antes de suscribirse el swapde estos autos).

[-Cuatro.-]La información recibida por la actora fue precipitada y sesgada. Si atendemos a las declaraciones en el juicio del director de la sucursal del banco en la que se gestionó la operación de arrendamiento financiero -y desde la que se propuso a la actora la operación de swap-, señor Luis Andrés , lo que se informó al señor Segismundo , administrador de Todotex, era que con el contrato de permuta convertía en fijo el interés variable que iba a pactarse en la escritura de arrendamiento financiero ('hacer fijo un riesgo que es variable, así de sencillo; en el 2008 los tipos estaban altísimos, nadie sabía lo que iba a pasar; se tomó su tiempo para leerlo; le hice la explicación: así de sencillo, un tipo de interés variable hacerlo fijo', minuto 15' 14'' de la grabación del juicio).

Y, en el mismo sentido, el propio banco demandado en su contestación a la demanda (en el hecho previo, páginas 4 y 5, folios 106 y 107):

'Pero la segunda parte es que este tipo de productos es un seguro de tipos de interés. Puesto que si el cliente tiene préstamos con BANESTO (como así reconoce en su demanda) u otras entidades financieras y suben los tipos de interés, entonces paga más por los intereses bancarios de los préstamos y recibe dinero por la permuta del tipo de interés objeto del presente procedimiento judicial, compensando el mayor pago del tipo de interés del préstamo o crédito. Si por el contrario bajan los tipos de interés, como en la coyuntura económica actual,

(la contestación a la demanda se presentó en abril de 2010)

paga menos intereses por los préstamos bancarios y sin embargo tiene que pagar por la permuta de tipo de interés. La conclusión es que suban o bajen los tipos de interés siempre paga lo mismo y no esta sujeto a lo imprevisible de los mismos, bien por el tipo de interés de los préstamos o bien por el coste del contrato financiero de permuta de tipo de interés'.

Pero tal información no es completa. Falta añadir que el producto no asegura que el cliente termine siempre pagando, a causa de la ejecución del contrato con el que la permuta se relacionaba, un tipo de 5,10 (aparte de que el arrendamiento financiero es al tipo del Euribormás un 0,85), porque

-el cliente no iba a percibir cantidad alguna del banco en el caso de que el Euribora 6 meses superase el 5,75 por ciento, por lo que pagaría por el arrendamiento el tipo elevado de interés del Euribora 6 meses (en el contrato de arrendamiento financiero no se establecía una cláusula techo o tipo de interés máximo),

-mientras que, en caso de Euribora 6 meses igual o por debajo del 5,10, siempre acabaría pagando (sumando las cuotas del arrendamiento y lo que ha de pagar semestralmente al banco por el swap) el tipo del 5,10 (más el 0,85 de diferencial).

[-Cinco.-]El producto no tenía por qué ser necesariamente beneficioso para el cliente. Aun cuando este tuviese interés en asegurarse un tipo fijo, es dudoso que el tipo fijo conveniente en aquel momento (junio de 2008) fuese el 5,10 por ciento, cuando, era previsible una tendencia a la baja del Euribor(informe pericial de don Marcelino , ya citado), que estaba muy alto cuando el contrato de swap(en torno al 5,43), alcanzó su máximo histórico poco más de tres meses después, el 9 de octubre de 2008 (5,512) y, a partir de ahí fue en descenso hasta cerrar el año al 3,085. Por lo demás, se ha puesto de manifiesto en el juicio que no se concedió al representante de la actora el tiempo necesario para conocer, con asesoramiento, toda la dinámica del producto, y, además, el texto del contrato era oscuro, ambiguo y difícil, conforme se ha visto (trascripción de las condiciones particulares en el Fundamento de Derecho anterior, sin que en las condiciones generales aparezcan definiciones de conceptos como 'Tipo Fijo Aplicable'o 'Barrera Aplicable', precisos para entender la consistencia de la permuta y sus efectos). Este Tribunal ha apreciado, incluso, alguna formulación extremadamente confusa. Así, en las condiciones particulares, apartado IMPORTES FIJOS:

'Pagador de Importes Fijos. CLIENTE, siempre y cuando el

Tipo Variable de Referencia determinado para

un Período de Cálculo sea igual o inferior a la

Barrera Aplicable'.

Y no se entiende este texto conforme al funcionamiento operativo del contrato (según se nos ha explicado por el perito señor Marcelino y por el señor Luis Andrés en el juicio). Siendo la Barrera Aplicable5,75 por ciento, el Tipo Fijo Aplicable5,10 y el Tipo Variable de Referenciael Euribora 6 meses fijado al inicio de cada período, el cliente no paga cuando el Euribora 6 meses es igual o ha quedado por debajo del 5,75 por ciento, como; al parecer, se expresa en el texto trascrito, sino solo cuando el Euribor a 6 meses queda por debajo del 5,1 por ciento.

Como muestra de tal oscuridad se repara ahora en el texto destacado que en el contrato figura entre las condiciones particulares y las generales, al que el banco demandado otorga extrema importancia, y que es de este tenor:

'AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGIO DE LA OPERACIÓN

'Con independencia de lo declarado por el Cliente en la estipulación CUARTA del contrato del que forman parte las presentes Condiciones Particulares, el Cliente manifiesta de manera expresa que es consciente del riesgo de esta Operación. Específicamente el Cliente manifiesta que:

'En el supuesto de que bajaran los tipos de interés podría ocurrir que el Tipo Fijo pagado por el Cliente en algún Período de Cálculo fuera superior al Tipo Variable II recibido por el Cliente y por tanto el cliente acabaría teniendo un coste superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación.

'En el supuesto de que el Tipo Variable de Referencia estuviera por encima de la Barrera Aplicable en algún Período de Cálculo, el Cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de haber contratado una permuta de tipos de interés estándar'.

Lo que quiere decir que si el Euribora 6 meses queda en algún período por debajo del 5,1 el cliente va a pagar (entre el interés del arrendamiento y la diferencia a su cargo debida por el swap) una cantidad superior a la que pagaría de no haber contratado el swap. Y que si el Euribora 6 meses queda en algún período por encima del 5,75 el cliente va a pagar el tipo variable del arrendamiento (con el Euribora un año alto), que es más que lo hubiese pagado contratando otro tipo de producto. No se ha perseguido la claridad y la facilidad de comprensión en la redacción del contrato, que es obra del banco.

[-Seis.-]Lo consignado en la condición general cuarta del contrato de permuta financiera

'Cada parte manifiesta en este acto a la otra que el día de la fecha existe la capacidad de evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional y de hecho se han entendido los términos, condiciones y riesgos de esta Operación (...)

'De manera específica el Cliente manifiesta expresamente que la Operación a que se refiere este Contrato se adecua fiel e íntegramente a su experiencia inversora y financiera, habiendo decidido el Cliente de forma libre e independiente formalizar esta Operación y declarando no haber basado su decisión en ninguna comunicación verbal o escrita por parte del Banco que signifique una recomendación o asesoramiento financiero o de inversión respecto a esta transacción'

es una fórmula estereotipada que, en el presente caso, contamos con elementos suficientes de juicio para entender que no responde a la realidad existente cuando se firmó el contrato, sin tiempo para el que representante de la actora pudiese leerlo, entenderlo, considerarlo y ponderar sus ventajas y sus riesgos y obtener y asimilar información cumplida sobre la operativa del producto y relativa a la probable evolución del Euriboren los tres años siguientes, lo que -dada la extensión y complejidad del documento- no podía hacerse en un breve espacio temporal, en la notaría, a la espera de la firma de la escritura de arrendamiento financiero. Por el contrario, se suscribió por el representante de la actora, Todotex, señor Segismundo , confiando en la información incompleta que le proporcionó el director de la sucursal bancaria, señor Luis Andrés , confianza justificable desde el momento en que la entidad financiera -y el interlocutor de esta con el cliente era ese empleado- estaba obligada a proporcionarle información comprensible y adecuada por mandato legal. En suma, la cláusula cuarta de las condiciones generales es letra muerta, falta de vida propia y ajustada a los fines de un contrato predispuesto por una de las partes del concierto, sin virtualidad efectiva creíble, al tratarse la operación impugnada en el juicio de una transacción compleja de la que el representante legal que contrató por Todotex no pudo tener entendimiento ajustado y correcto.

Ha existido además por parte del banco demandado contravención del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, que ya se hallaba en vigor al tiempo de la firma del contrato de swap, cuyo apartado tres previene:

'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Se aprecia también, en la actuación de Banesto, infracción del artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 207/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en lo referido al tiempo de la información, diciéndose en dicho precepto que las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información prevista en la disposición con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión.

No consta la clasificación que hiciese Banesto de Todotex como cliente minorista o profesional ( artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ), si bien tampoco consta que concurra en la sociedad actora alguna de las condiciones previstas en el mismo precepto para ser clasificada como profesional ni que Todotex hubiese solicitado con carácter previo tal clasificación, renunciando a su tratamiento como cliente minorista. De otra parte, en cuanto a los conocimientos financieros del administrador único de Todotex, señor Segismundo , y su experiencia, Banesto no ha aportado el proceso el resultado del testde conveniencia que estaba obligado a proponerle, conforme al apartado siete del artículo 79 bis de la Ley de Contrato de Valores , de donde se deduce -como se hace en la sentencia recurrida, Fundamento de Derecho Sexto- una omisión de tal obligación del banco que, por ello, no puede invocar en su favor una sólida y suficiente formación y experiencia del representante de la actora en materia de operaciones financieras.

[-Siete.-] Sobre el error como vicio del consentimiento. Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal:

'... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

Además, hemos dicho en nuestras sentencias de 6 de febrero de 2013 (rollo 439/12 ), 6 de noviembre de 2012 (rollo287/12 ), 11 de septiembre de 2012 (rollo117/12 ) y 14 de febrero de 2012 (rollo 527/11), ponente señor de Bustos , y 18 de febrero de este año (rollo 404/12 ), del ponente de esta misma sentencia:

'Los contratos, cualquiera que sea su naturaleza, se perfeccionan por el mero consentimiento, el cual se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlo, y desde ese momento obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe al uso y a la ley, según se preceptúa en los artículos 1258 , 1261 y 1262 del Código Civil . Sin embargo, es nulo el consentimiento que, según el artículo 1265, sea prestado por error, violencia, intimidación o dolo; más, como se precisa en el artículo 1266, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

Y en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2012 (rollo 124/12 , ponente señor González Olleros):

'...el art. 1.261 del C.C . dispone que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1 Consentimiento de los Contratantes. 2 Objeto cierto que sea materia del contrato. 3 Causa de la obligación que se establezca'; el art. 1.262 del mismo Código que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo' y el art. 1.266 que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia y la doctrina han venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

[-Ocho.-]Esta doctrina aplicada al caso que nos ocupa conduce a establecer, como se hizo en la sentencia apelada, la existencia, en la contratación del swap, por parte del representante que actuó en nombre de la actora, de un error esencial, esto es in substantia, o sea sobre una cualidad del objeto que se consideró decisiva en el contrato, sobre 'aquellas condiciones de la misma (de la cosa objeto del contrato) que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( artículo 1266, párrafo primero, del Código Civil ). Puesto que la actora, a través de su representación, no entendió la consistencia del contrato, los efectos que iba a producir según las variaciones de los tipos de interés de referencia, y no se le proporcionó información adecuada por parte del banco, que estaba obligado por ley a suministrársela.

El error no es imputable a la actora y ha de calificarse de excusable, porque se trataba de un producto financiero complejo, respecto al cual la contraparte se hallaba obligada por ley a proporcionar la información adecuada que comprendiese las consecuencias jurídicas del contrato y los riesgos, por lo que el cliente -con tal cobertura legal- tenía derecho a esperar tal información que se le dio como cumplida y suficiente, cuando fue incompleta y equívoca, causante del error sufrido.

No hubo consentimiento por parte de Todotex, puesto que su administrador no pudo representarse cuál era el objeto mismo del contrato. Nos hallamos ante un caso de nulidad del contrato de los artículos 1261 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil .

[-Nueve.-]Así es que no se ha vulnerado en la sentencia apelada, al decretar la nulidad del contrato, el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica ( 'Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés...'), porque en este caso no existió información adecuada al cliente; tampoco los artículos 1255 , 1254 y 1089 ( 'las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos...' ) del Código Civil ni el 50 del Código de Comercio (fuentes de los contratos mercantiles), porque faltó por parte de la actora un consentimiento libremente formado y comprensivo de todo aquello sobre lo que se contrataba, que no llegó a ser entendido por Todotex, por equivocación sustancial inducida por la otra parte contratante, error que hemos considerado esencial y excusable, por provenir de la parte contratante con obligación legal incumplida de informar debidamente. Y, por lo que se ha expuesto, no existe en la sentencia del Juzgado infracción de los artículos 1261 (elementos esenciales del contrato) y 1300 (anulabilidad de contratos en que concurran los requisitos del artículo 1261) del Código Civil , ni de los artículos 1262 (consentimiento), 1265 (nulidad del consentimiento prestado por error) y 1266 (error invalidante del consentimiento) del mismo cuerpo legal . Por el contrario, la acción de nulidad fue justamente ejercitada por la parte contratante que padeció el error. Con el efecto previsto en el artículo 1303 del Código Civil (restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses).

Respondiéndose así a los dos motivos del recurso de apelación de la demandada.

CUARTO.Por lo que será desestimado el recuso.

QUINTO.Las costas de esta instancia se impondrán al banco recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de octubre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y Dos de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Banco Español de Crédito S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 533/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico