Sentencia Civil Nº 175/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 165/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00175/2014

Rollo núm.: 165/2014

S E N T E N C I A Nº 175

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a treinta de mayo de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio VERBAL -servidumbre-, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, bajo el número 682/2013, Rollode Sala numero165/2014, entre partes, de una como actora apelante Dª Rosalia representada por el Procurador D. Santiago Barber Cardona y asistida del Letrado D. Ramon Clavell Vergés; de otra, como demandada apelada D. Jose Pablo y Dª Ángela , representada por la Procuradora Dª Mª Eulalia Arbona Niell y asistida del Letrado D. Emilio Orfila Cardelús.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, se dictó sentencia en fecha 3 febrero 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando integramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Miró, en nombre y representación de Dª Rosalia contra D. Jose Pablo y Dª Ángela , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos efectuados en su contra y ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 21 de mayo 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- Doña Rosalia interpuso la demanda de juicio verbal origen de los autos de que deriva el presente rollo contra D. Jose Pablo y Doña Ángela , en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

- Se declare que la finca de la actora Doña Rosalia , inscrita en el Registro de la Propiedad de Maó al tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca Registral NUM003 de Sant Lluís (parcela catastral NUM004 ) no está afecta a ninguna servidumbre de paso a favor de la finca registral de los demandados, inscrita al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , folio NUM007 , Finca registral nº NUM008 de Sant Lluís (parcela castastral NUM009 ).

- Se declare que los demandados no tienen derecho alguno de paso por el camino de la actora.

- Se condene a los demandados a restablecer el camino particular de la actora a su estado anterior, cerrando a su costa los accesos que tiene al mismo desde su propiedad.

Los demandados D. Jose Pablo y Doña Ángela se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 3 de febrero de 2014 por la que se desestimaba la demanda y se absolvía a los demandados de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la demandante Doña Rosalia .

Refiere la parte actora en su demanda que a la parcela NUM004 de su propiedad se accede por un camino también de su propiedad que se comunica con el DIRECCION000 y discurre por el sur de las parcelas NUM010 y NUM011 .

Añade dicha parte que a la parcela NUM009 propiedad de los demandados se accede por el camino existente al sur de dicha finca.

Del 20 de Mayo de 1965 hasta el 1 de octubre de 1999 primero el Sr. Valentín y después sus hijos Sres. Jon , fueron titulares de las parcelas NUM010 y NUM009 , y procedieron a abrir un pequeño acceso en la pared norte de la parcela NUM009 para acceder a la parcela NUM010 a través del camino que hoy es propiedad de la demandante.

En fecha 26 de enero de 1984 al aceptar la herencia los hermanos D. Onesimo , D. Valentín y Doña Azucena , modificaron la descripción registral sustituyendo el acceso 'por el sur por los campillos de D. Germán ' por el acceso por el norte a través del camino propiedad de D. Cayetano , sin conocimiento ni consentimiento del titular del terreno.

Los demandados han procedido a abrir un acceso mas amplio a su finca en la misma pared norte de la parcela NUM009 en el que años antes los Sres. Valentín Onesimo Azucena habían procedido a abrir un pequeño hueco.

SEGUNDO.- Con carácter previo se impone recordar que constituye requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción negatoria de servidumbre que la actora acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, con el fin de que se declare su libertad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma (Sentencia de 13 de juni de 1998) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece ( Sentencia de 15 de mayo de 1997 ). Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sin fisuras tanto la doctrina científica como la jurisprudencia , de que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen ( Sentencia de 13 de diciembre de 1965 ), pues 'existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecida ...', ( Sentencias 1 1 de octubre de 1988 , 16 de mayo de 1991 y 10 de marzo de 1992 , entre otras muchas).

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa,' sin mas limitaciones que las establecidas en las Leyes', artículo 348 del Código Civil , quien entabla la acción negatoria de servidumbre sólo está obligado a probar el dominio de la finca cuya libertad pretende, dado que está amparada en el principio de libertad de los fundos , de modo que la carga de la prueba queda trasladada a la parte demandada, la cual, si pretende que la servidumbre continúe, ha de demostrar cumplidamente su existencia.

Para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre se exige que por la parte actora se acredite:

1°.- El dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque a tal parte no incumbe la carga probatoria de la inexistencia de la servidumbre al estar amparada por la presunción de la libertad de cargas, sí ha de probar, como ocurre en toda acción ejercitada al amparo del artículo 348 del Código Civil , el derecho de propiedad en el que la misma se sustenta.

2°.- La actuación por la parte demandada realizada con la finalidad de limitar o constreñir el derecho dominical de la anterior.

3°.-Por su parte y para el caso de que queden acreditados los anteriores requisitos, es a la demandada a quien corresponde la prueba de la servidumbre discutida.

TERCEROde.- En la inscripción 1ª de finca registral nº NUM003 , Parcela NUM004 , hoy propiedad de la demandante se indica que linda por el Este con un sendero y tierras de herederos de Luis Manuel por donde se dice tiene servidumbre de paso, al Sur con tierras de Germán , al oeste con otras de Arcadio , otras de Edemiro y otra de Doña Ariadna y al Norte con tierras de Julián y otras de Ramón , indicando 'esta finca no está afecta a carga alguna'.

Dicha descripción permanece inalterable hasta la inscripción 6ª de 25 de abril de 1994, que se hace a favor de Doña Rosalia por título de herencia testada y adjudicación, en que se recogen los linderos señalados en la escritura de aceptación de herencia de 11 de enero de 1994, en que se señala que dicha finca:

'Lindaba: Este con un sendero, con tierras de herederos de Luis Manuel , por donde tiene servidumbre de paso; al Sur con tierras de Germán ; al Oeste con otras de Arcadio , otras de Edemiro y otras de Ariadna y al Norte, con tierras de Julián y otras de Ramón . Es la parcela NUM004 del Polígono NUM012 y sus linderos actuales son: Norte Lucía y Trinidad , y mediante camino propiedad de esta finca, Lorena y Alexis ; Sur, Damaso y Lorena ; Este Lorena y DIRECCION000 ', desde donde arranca el camino propiedad de esta finca, que conduce a la misma; y Oeste, Lorena , Azucena y ' DIRECCION001 '.

En la misma escritura de aceptación de herencia de 11 de enero de 1994 y respecto de la Finca Registral NUM013 , Parcela NUM011 , que se adjudicó a D. Alexis , hermano de la demandante, se dice:

'Lindaba: Al Este, con camino público; al Sur con viña de Germán y otra de Julián ; al Oeste con viña de Ángela y al Norte, con otra de Vicente . Es la parcela NUM011 del Poligono NUM012 y sus linderos actuales son: Norte, Trinidad ; Sur, camino propiedad de Rosalia , que arranca desde el DIRECCION000 '; Este, DIRECCION000 , Oeste parcela NUM010 de Lorena .'.

La finca NUM014 , parcela NUM010 , hoy propiedad de la demandante en virtud de escritura pública de compraventa de 1 de diciembre de 2006, aparece en la inscripción 1ª (herencia) de 11 de junio 1930 que 'Linda al Este con tierras y sendero de Borja y Onesimo , al Sur con tierras de Lorena , al Oeste con las de los herederos D. Germán y al Norte con tierras de Jacobo . Esta finca antes de segregarse el Ayuntamiento de San Luis del de esta Ciudad, constaba inscrita en el distrito segundo de la misma bajo el número NUM015 , Folio NUM016 del Tomo NUM017 del Archivo, inscripción segunda, se manifiesta en el título sin acreditarse debidamente que para la entrada y salida se pasa por el sendero contiguo de Borja . Esta afecta a la servidumbre de tránsito a favor de los herederos de Victorino , o sea a la finca de aquellos.' (Actualmente parcelas NUM011 y NUM004 , respectivamente).

En la inscripción NUM018 (herencia y adjudicación), de 26 de enero de 1984, se hace constar que es la parcela NUM010 del polígono NUM012 del catastro y linda: 'Norte, parcela NUM019 de Trinidad ; Este, parcela NUM011 de Belarmino ; Sur, camino por el que tiene su acceso; y al Oeste, con la parcela NUM004 de Belarmino . Para la entrada y salida de dicha finca se pasa por el sendero contiguo de doña Borja y presta servidumbre de tránsito a los herederos de Victorino .'.

En la inscripción NUM012 (disolución de comunidad y adjudicación), de 10 de octubre de 1994, consta que linda: 'Norte, parcela NUM019 de Trinidad Este, parcela NUM011 de Belarmino ; Sur, con camino por el que tiene su acceso; y al Oeste con la parcela NUM004 de Belarmino .'

Y en la inscripción NUM020 (compraventa), de 29 de enero de 2007, consta que linda: al Norte, parcela NUM019 de Trinidad - actualmente de Apolonia , Este, parcela NUM011 de Belarmino -actualmente de Alexis - y parcela NUM021 de Mariano , Sur, camino por el que tiene su acceso; y al Oeste, con la parcela NUM004 de Belarmino -actualmente de Rosalia -.

Por lo que hace referencia a la finca NUM008 , Parcela NUM009 , hoy propiedad de los demandados, se establece en la inscripción 1ª (de 9 de febrero de 1882) que linda al este con tierras de Luis Manuel y Pedro Jesús , al sur con campillos de Germán por los cuales se pasa para la entrada y salida de dicha finca, al oeste con los campillos de Germán y al Norte con DIRECCION000 .

En la inscripción 4ª (adjudicación) de 24 de septiembre de 1908 se dice que linda al Norte con DIRECCION000 , al Sur y Oeste con tierras de los hermanos Carlos Miguel y Montserrat al Este con tierras de Montserrat y Pedro Jesús .

En la inscripción NUM018 (herencia y adquisición) de fecha 26 de enero de 1984 se dice que Linda al Norte con camino por el que tiene su acceso y en parte con la parcela NUM004 de Belarmino , Este parcela NUM022 de Clemente y parte con la nº NUM023 de Carmela y por el Sur y Oeste con la parcela NUM024 de Justa .

En la inscripción NUM012 (disolución de Comunidad y adjudicación) de 10 de octubre de 1994 aparece el lindero Norte 'camino por el que tiene su acceso y en parte con la parcela NUM004 de Belarmino , y en la inscripción NUM020 (obra nueva y compraventa) se dice que linda al Norte, camino por el que tiene su acceso y en parte con la parcela NUM004 de Clemente y parte con la nº NUM023 de Carmela .

D. Jose Pablo y Doña Ángela adquirieron la expresada finca en virtud de escritura publica de compraventa de 1 de octubre de 1999, de Doña Rita .

La parcela NUM022 , finca registral NUM025 linda al Norte según la inscripción NUM026 con camino de Borja y en la inscripción NUM027 de 10 de octubre de 1983 con finca de herederos de Onesimo .

CUARTO.- Pues bien, de la documental anteriormente indicada se desprende:

- Consta acreditado de lo expuesto que la parcela NUM004 tenía su acceso por un camino, por el lindero este, que transcurría por las fincas NUM010 y NUM011 hasta llegar al DIRECCION000 .

- Por escritura pública de 11 de enero de 1994 los hermanos Alexis Rosalia aceptaron la herencia de su difunto padre D. Belarmino , adjudicándose Doña Rosalia hoy demandante, la parcela NUM004 así como el camino que recorría por el Sur la finca NUM011 y que arrancaba del DIRECCION000 .

- Por escritura pública de 1 de diciembre de 2006 Doña Clemente adquirió de Doña Rita la parcela NUM010 lindante por este con parcela NUM011 y oeste con parcela NUM004 , que comprendía el camino que atravesaba por el sur de dicha parcela y unía las parcelas NUM011 y NUM004 .

- La parcela NUM022 actualmente propiedad de D. Héctor y Doña Constanza lindaba por el norte con camino de Borja , de quien traía causa D. Belarmino , padre de la demandante.

- La parcela NUM009 , hoy propiedad de D. Jose Pablo y Doña Ángela lindaba por norte con camino de Cayetano , anterior titular de la parcela NUM011 , después propiedad del hermano de la demandante.

No se puede, por tanto, compartir la tesis del Juez de instancia en su sentencia, de que la actora no ha acreditado la titularidad del camino controvertido, ni de que el camino no es propiedad de ninguna de las fincas de los hoy litigantes.

Doña Rita , de quien traen causa los demandados, no podía en la adjudicación de herencia de 26 de enero de 1984 alterar los linderos de la parcela NUM009 y determinar unilateralmente un acceso a dicha parcela por el lindero norte a traves del camino que, al menos en la parte que discurría por el sur de la parcela NUM011 hasta el DIRECCION000 , no le pertenecía.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa condena de las causadas den esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgáncia 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judiical, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.-Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Monserrat Miró Martí en nombre y representación de Doña Rosalia contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en los autos de juicio verbal de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución.

2.-Se estima la demanda deducida por la Procuradora Sra. Miró Martí, en la antes indicada representación, contra D. Jose Pablo y Doña Ángela y

a) Se declara que la finca de la actora Dª Rosalia , inscrita en el Registro de la Propiedad de Maó al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , finca registral NUM003 de Sant Lluís (parcela catastral NUM004 ) no está afecta a ninguna servidumbre de paso en favor de la finca registral de los demandados, D. Jose Pablo y Dña. Ángela , inscrita al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , finca registral número NUM008 de Sant Lluís (parcela catastral NUM009 ).

b) Se declara que los demandados no tienen derecho alguno de paso por el camino de la actora.

c) Se condena a los demandados a restablecer el camino particular de la actora a su estado anterior, cerrando a su costa los accesos que tiene al mismo desde su propiedad.

3.-Se imponen a los demandados las costas de la primera instancia.

4.-No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

5.-Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.