Sentencia Civil Nº 175/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 2589/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

or14-2589

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 826/12

Juzgado: de Primera Instancia número 22 de Sevilla

Rollo de Apelación: 2589/14-A

SENTENCIA Nº 175/14

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 826/12 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. en nombre y representación de BANCO POPULAR S.A. y defendido por el Letrado Sr. y por otra parte la Procuradora Sra. en nombre y representación de y defendido por el Letrado Sr. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 8/1/14 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 8/1/14 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Doña Eva Lama Falcón, en nombre y representación de don Mariano contra Banco Popular Español, S.A., sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, debo declarar y declaro:

la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado entre las partes con fecha 29 de julio de 2008,

en consecuencia, la procedencia de la restitución recíproca de las presetaciones derivada del contrato suscrito, practicando la compensación de las cantidades dinerarias, debiendo abonar la parte demandada a la actora, la suma de 10.165,83 euros, más los intereses legales

Se condena a la demandada al abono de las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida, dándose aquí por reproducidos, y

PRIMERO.- En el caso que nos ocupa, se ejercita una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swaps'), que lo hemos definido en numerosas resoluciones, entre otras la de 15 de Abril, 7 de febrero de 2013 y 13 de mayo de 2013, que a su vez se remite a otra de esta Sección de la Audiencia de 1 de diciembre de 2011, como : ' el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swaps') es un contrato aleatorio e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por prestamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera'.

SEGUNDO.- Dicho vicio de consentimiento en este tipo de contratos ha de ser interpretado conforme a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2012 , que también fue referida en esa nuestra anterior resolución y sin olvidar siempre el principio de conservación de los contratos.

TERCERO.- El alto Tribunal decía que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Y continúa la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 - califica como razonablemente rigurosos.

CUARTO.- Estos criterios son enumerados de la siguiente forma, según apuntábamos ya en las sentencias señaladas de este Tribunal:

'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocadamerezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer- además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móvilesno pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

En cuarto lugar, se exige que las circunstancias erróneamente representadaspueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratosya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por último, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Código Civil la jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocado, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

QUINTO.- Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos que el contrato de 'Swaps', es un contrato complejo, de difícil comprensión para una persona no relacionada con los negocios financieros, siendo calificados de complejos en el apartado a) del .8 del art. 79 bis, con relación al art. 2.2, de la Ley de mercado de valores.

Por otro lado, quien contrata, administrador único de una SL, de carpintería, siendo un autónomo dedicado a ello, acudiendo a una asesoría externa para la gestión fiscal de la empresa, carecía y carece de la formación financiera suficiente para poder comprender el contrato;

No siendo, como parece entender la recurrente y constituye el núcleo de su recurso, la causa de la nulidad decretada en primera instancia la falta de información del producto al representante de la actora sino que la consecuencia de esa falta de información es que el contrato está viciado por error en el consentimiento, porque se ofreció a una persona no formada en el ámbito de productos financieros complejos, sin explicárselo, no haciendo simulaciones y poniéndole de manifiesto de forma comprensible los riesgos derivados de la bajada de interés, que se produjo continuamente desde que se firmo el referido contrato, de tal modo que lo hacía poco recomendable para él, no constando test de conveniencia alguno; esto es, no se anula el contrato por falta de información, sino que esa falta de información, dada las características del cliente al que se le ofreció el producto financiero complejo, dio lugar a un consentimiento viciado por error, que es causa directa de que se contratara dicho producto de riesgo, cuando podía haber conseguido la finalidad que pretendía y manifestaba el cliente, con otros productos mucho menos arriesgados y lesivos para él y claramente más comprensibles.

Encontrándonos, en el caso que nos ocupa, un supuesto claro de 'error vicio', cumpliendo todas y cada una de las características exigidas en la referida resolución, como lo pone de modo claro y preciso la sentencia recurrida, pues el error recae sobre la propia esencia del contrato celebrado, porque de las pruebas obrantes en autos se deriva que el actor consideraba que estaba celebrando un contrato de seguros de tipo, no un contrato financiero aleatorio y de gran riesgo, que sólo ha beneficiado a la entidad bancaria desde que se firmó, que de conocerse el alcance del contrato y su naturaleza por el cliente nunca se hubiera firmado, siendo el error totalmente excusable en este caso, dada la escaza o nula formación financiera o posibilidad de obtenerla, de la empresa que contrata, cuyo administrador único es un simple autónomo del ramo de la carpintería, acostumbrado tan sólo a celebrar leasing y contratos bancarios simples de préstamos o créditos.

SEXTO.- Por consecuencia de todo ello, dándose un error invalidante del consentimiento, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que damos por reproducidos y hemos hecho nuestros, no sólo por no repetirlos en su totalidad, sino por su corrección.

SÉPTIMO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al recurso de apelación, deben imponerse al apelante al desestimarse su recurso.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de BANCO POPULAR S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla con fecha 8/1/14 en el Juicio Ordinario nº 826/12, y se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-