Sentencia Civil Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 719/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 175/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª . Eva María Polo Arévalo

En la ciudad de Elche, a ocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas de Hijos nº 2373/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Carlos José , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr. Maldonado Rodriguez, y como apelada e impugnante la parte actora, Dª Santiaga , representada por el Procurador Sra. Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Aniorte Pagán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'I.- Estimo parciamente de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Martín, en nombre y representación de Dª Santiaga contra SR. Carlos José , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Penalva Riquelme.

II.- Estimo parcialmente de la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sr. Penalva Riquelme, en nombre y representación de SR. Carlos José contra Dª Santiaga , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Martín.

III.- Acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º) La atribuciónde la guardia y custodia del hijo menor de edad a Dª Santiaga , pero ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre dicho menor.

2º) como régimen de visitas para el padre Sr. Carlos José , éste podrá estar en compañía de su hijo en la forma que concierte con la madre, no perjudicantdo las actividades escolares o extraescolares del menor, y , en su defecto, el régimen de visitas será el siguiente:

- Desde el dia 20 de julio de 2009 hasta el dia 1 de octubre de 2009, los sábados y domingos alternos, desde las 17:00 hasta las 19:00 horas, desarrollándose las visitas en compañía de su madre.

- Desde el día 1 de octubre de 2009 hasta el día 1 de enero de 2010, los sábados y domingos alternos, desde las 17:00 hasta las 19:00 horas , desarollándose las visitas sin la presencia de su madre.

- Desde el dia 1 de enero de 2009 hasta el dia 1 de marzo de 2010, los sábados y domingos alternos, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, sin pernocta.

- Desde el dia 1 de mayo de 2009 en adelante elsiguiente régimen de visitas ordiario:

Fines de semana alternos, debiendo ser recogida y reintegrada la menor en el domicilio maternos, desde viernes a las 18,00 horas hasta domingo a las 20,00 horas.

El día del padre, si no coincide con fin de semana o punete, y es un festivo entre semana, el padre podrá disfrutar del día entero en compañía de la menor, siendo recogida del domicilio materno a las 12,00 horas y reintegrada a las 20,00 horas. El día de la madre, como quiera que sea el primer domingo festivo del mes de mayo, si fuera el fin de semana que correspndiera régimen de visitas al padre, se procederá al cambio, en la forma prevista en el párrafo correspondiente.

El cumpleaños de la menor, lo pasará el menor en compañía del padre los años pares y con la madre los años impares en régimen de alternancia, aplicándose idéntico criterio al referido en el punto anterior para el día del padre o de la madre.

Vacaciones: Verano.- mes de julio el padre, y mes de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden; Semana Santa.- Años pares: del miércoles Santo al lunes de Pascua con la madre. Los años impares se invertirá el orden, y Navidad: Años pares, del 24 al 30 de diciembre con el padre; del 31 al 6 de diciembre con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

Todo ello bajo un régimen de flexibilidad, siendo el régimen aquí acordado el periodo mínimo en que el padre pueda tener en compañía a sus hijos y, por tanto, sin perjuicio de cuantas visitas puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.

3º) SR. Carlos José contribuirá en concepto de alimentos de su hijo con la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre del menor; dicha pensión de alimentos se incrementará hasta 300 euros cuando el SR. Carlos José encuentre un trabajo más fijo en el tiempo. Esta pensión será actualizada anualmente , una vez publicado el Índice de Precios al Consumo anual por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, en la variación que éste experimente.

Igualmente, tendrá de hacer frente a la mitad de los gastos escolares extraordinarios y a la mitad de todos aquellos gastos extraordinarios que tengan su hija. Se previene al obligado que incumplir esta prestación puede conllevar responsabilidades por delito.

III.- Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 719/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de mayo de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como reiteradamente tiene reconocido la Audiencia Provincial de Alicante, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc.., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Es más, esta Sección Novena en multitud de resoluciones y de conformidad con las SSAP de Alicante de 25 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 2005, viene diciendo que 'es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales , respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital' que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997 , Barcelona 9-3-2000 , etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAAPP Alicante 18-12-1995 , Cáceres 15-4-1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12-4-1995 ).'. Este mínimo vital actualmente esta Sección lo viene fijando en 150 € mensuales.

No obstante, debe tener presente la STS 2 de marzo de 2015 , cuando recordando otras precedentes nos dice que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital , el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. '.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que no nos encontramos ante un supuesto de falta total de ingresos por parte del progenitor recurrente, sino como razona el tribunal de instancia: 'se ha demostrado que el demandado no trabajan el momento actual de forma fija sino que va realizando según sus palabras 'chapuzas' de 1 o 2 días para amigos suyos o personas que le contratan. No obstante vive de alquiler y pagar 120 € al mes.'.

Es decir, ante una percepción de ingresos aunque sean mínimos que impone mantener la pensión de alimentos, aunque teniendo efectivamente encuentra que el recurrente se encuentra en desempleo, sin que cobre prestación de tipo alguno, resulta aconsejable reducir la pensión de alimentos, mientras se encuentre en esta precaria situación, al citado mínimo vital de 150 € mensuales.

También debe suprimirse el incremento automático de la pensión a 300 € para el caso de encontrar el recurrente trabajo más fijo en el futuro. Pues no es posible a priori determinar cuál será en su día la pensión que resulte proporcionada entre las necesidades del alimentista y los eventuales futuros ingresos del recurrente que, evidentemente, hoy en día desconocemos, artículo 146 código civil . Sin perjuicio de la correspondiente modificación de medidas en caso de que el apelante venga a mejor fortuna.

Se estima parcialmente el recurso en estos particulares.

SEGUNDO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos José , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 17 de julio de 2009 , que revocamos parcialmente en el particular de la cuantía de la pensión de alimentos, que ahora reducimos a 150 € desde la fecha de esta sentencia. Dejando igualmente sin efecto el incremento automático de la pensión de alimentos para el caso de que el recurrente encuentre trabajo fijo. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.