Sentencia Civil Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1006/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1006/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 433/2013

S E N T E N C I A Nº 175/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 433/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D. Eugenio , representado por el procurador D. ANDRES CARRETERO PEREZ y dirigido por la letrada Dña.JOSEFA PADILLA MUÑOZ, contra Dña. Loreto , representada por la procuradora Dña. MAGDALENA LUCAN PERALTA y dirigida por el letrado D. ANTONIO CASADO FERNANDEZHabiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. ANDRES CARRETERO PÉREZ, en nombre y representación de D. Eugenio , contra Dña. Loreto , representada por el Procurador D. FRANCESC CANALIES GÓMEZ, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat en fecha 19 de enero de 2011 por la que se acordaron las medidas reguladoras de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en el sentido siguiente: A) La custodia de los menores de edad, Isidoro y Rosario , la seguirá obstentando la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status privilegiado de un progenitor frente al otro.

B) La patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijas, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellas cuando las tengan en su compañía.

- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de sus hijas con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno - filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a las hijas, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de las menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijas deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de 'buro-fax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijas, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de las menores.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de sus hijos, podrá adoptar decisiones respecto a las mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

C) En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, se modifica exclusivamente el horario de los días intersemanales en que el Sr. Eugenio disfrutará de los menores a la hora de comer. Debiendo recoger a los menores a la salida del centro escolar a medidodía y reintegrarlos de nuevo a la escuela en el horario de tarde.SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE LAS MENORES.

E) Se modifica la pensión alimenticia que deberá abonar Don. Eugenio a favor de los menores en la cuantía de 125 € mensuales para cada menor (250€ por los dos) debidamente actualizada; y en cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados entre ambos progenitore por mitad, los siguientes gastos:

e1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica que tuvieran las menores, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

e2)las clases de refuerzo que las niñas precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

e3) las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia de las menores, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración; excepción hecha de los invitados, respecto a los cuales, cada parte abonará el cubierto de los suyos propios y los comunes, si los hubiere, por mitad.

e4)las actividades extraescolares de música, inglés y natación, y cualquier otra actividad que pacten los progenitores.

e5) los cursos en el extranjero (aún cuando excepcionalmente este año lo asumirá la madre, como se expuso).

e6) los viajes de fin de curso.

e7) los estudios superiores.

e8) los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

e9) y cualquier otro gasto imprevisto, como de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.

Siempre y cuando todas estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijas en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de sus hijas.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el actor, D. Eugenio mostrando su disconformidad en que La la guarda y custodia de los dos hijos menores , Isidoro y Rosario , haya sido atribuida a la madre, interesando sea otorgada al padre y se establezca un régimen de visitas a favor de la madre, y una pensión de 200 euros a cargo de la madre para cada uno de los hijos.

La esposa demandada, Doña. Loreto interesó la confirmación de la sentencia, y por su parte, el Ministerio Fiscal impugnó la Sentencia apoyando las pretensiones del demandante recurrente.

SEGUNDO. -El actor interesaba en la demanda origen del presente procedimiento se modificase la custodia de los dos hijos comunes, Isidoro ( nacido el NUM000 .2006) y Rosario ( NUM001 .2009) que había sido atribuido a la madre demandada en virtud de Sentencia de fecha 19.01.2011 por la que se aprobaban los acuerdos suscritos por ambas partes. Se basaba su petición en el informe del SATAF al haber detectado limitaciones en el ejerció de la custodia materna.

De otro lado entendiendo que la petición principal es de guarda y custodia compartida, interesaba que ambos progenitores participen igualmente de forma compartida en el sostenimiento y contribución de los gastos del los menores, por partes iguales, y en caso de que no se estimase la pretensión principal se acordase una reducción de los alimentos, al haber venido a peor fortuna y estar en situación prolongada de desempleo, interesando se fije 90 euros por hijo, esto es, un total de 180 euros, debiéndose abonar por mitades los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia acuerda mantener la guarda y custodia a la madre , y reduce la pensión de alimentos quedando establecida en 125 euros por hijo ante la situación de desempleo acreditada en que se ha quedado el actor.

En cuanto a la guarda de los menores razona que si bien consta el informe efectuado por el SATAF en el que se justifica una modificación en la organización familiar actual, en las dificultades de la madre en seguir las orientaciones profesionales que intervienen para garantizar el desarrollo integral de Isidoro , y ello fundamentalmente debido a la negativa de la madre de seguir llevando al menor a los servicios sociales de Ripollet; en contrapartida se valora que la resistencia de la Sra. Loreto se debió en un momento dado, según explicó en el acto de juicio, a sus dificultades de movilidad cuando estaba embarazada y a la distancia al haberla derivado a Cerdanyola, además de haber decidido buscar un recurso privado.

Ello se pone en relación con el informe de la psicóloga del CAP de Ripollet, la Doctora Doña Estela , de fecha 24 de enero de 2014, que está tratando actualmente al menor, quien certificó que el menor Isidoro acude al servicio del CSMIJ II del Centro de Salud Mental Infantil Juvenil de Cerdanyola-Ripollet desde mayo de 2013. Acude a todas las visitas programadas acompañado por su madre, colaborando en las indicaciones y pautas transmitidas así como en la mejoría de la situación del menor. Isidoro presenta un transtorno de comportamiento. Su situación actual es estable, los resultados académicos son buenos'.

Por otro lado, se valora que los menores cambiaron de domicilio y de colegio, a raíz de la separación y, según declararon los tutores de ambos, actualmente se encuentran plenamente adaptados a su nueva escuela y ciudad. La madre tras la separación se marchó de El Prat de Llobregat y se ubicó con los menores en la población de Ripollet.

Concretamente se enfatiza que el tutor Sr. Juan Ramón declaró ' que la menor Rosario tiene un buen nivel de aprendizaje y una buena relacion con los companeros del colegio y anadió que la madre cumple con todas las pautas que le marca el colegio y su tutor.

Con respecto al menor Isidoro , su tutora la Sra. Marisol , explicó que es un niño con problemas de comportamiento; sin embargo también manifestó que la clase-grupo a la que acude es complicada que las otras y reconoció que es la madre la que acude regularmente al colegio a llevar al menor.

Finalmente, se considera que los problemas de comportamiento del menor Isidoro se arrastran desde que tenía 3 años, según manifestaron ambos progenitores en el acto de juicio, agrabado a raíz de la separación, sin que en ningún momento exista prueba objetiva que acredite que dicho comportamiento se deba a las limitaciones de custodia de la madre sino a un transtorno de comportamiento que actualmente está siendo correctamente tratado por profesionales, quienes además constatan que actualmente se encuentra estable.

Por todo ello, la Magistrada a quo desatendiendo las recomendaciones del SATAF y, teniendo en cuenta la corta edad de los menores, que requieren de una estabilidad y permanencia adecuadas para el desarollo personal y emocional que podría verse afectado por un cambio de guarda, de colegio y de ciudad y en interés fundamentalmente de los hijos menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección, desestima un cambio de custodia.

TERCERO.-Sentado ello, y no debiéndose olvidar que al margen de la actitud y actuación de uno y otro progenitor y de lo dispuesto por el artículo 776.3ª LEC no se trata aquí de sancionar o actuar reactivamente a lo sucedido hasta ahora, sino de encontrar la mejor solución para servir el interés de la menor, de acuerdo con los artículos 211-6.1 , 233-10.2 y concordantes CCCat , en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 39.2 de la Constitución Española , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989; la Sala no puede sino que compartir los acertados argumentos recogidos en la sentencia de instancia.

En efecto, examinadas las actuaciones hemos de concluir que lo más conveniente para el interés de los hijos de las partes es que la custodia de los mismos continúe siendo ejercida por la madre . Entendemos que al margen de los razonamientos que se recogen por la magistrada de instancia coherentes con la prueba practicada se ha aportado al rollo, un nuevo hecho del que no había tenido conocimiento la Sra. Loreto , hasta que recibió una llamada telefónica de los Mossos d'Esquadra de Ripollet en la que se le comunicaba que el Sr. Eugenio tiene vigente una prohibición de acercamiento respecto a su hijo menor Isidoro como consecuencia de una Sentencia condenatoria por malos tratos dictada por le Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en fecha 11.02.2014 , , en relación a unos hechos que ocurrieron el 1.09.2011 en EI Prat de Llobregat cuando durante un fin de semana en que el padre tenía a sus dos hijos, agredió al menor Isidoro . Fué un persona desconocida quien denunció los hechos a raiz de lo cual se inició el procedimiento penal. En la fecha que ocurrieron los hechos ya se había producido la separación y había estblecido un régimen de visitas entre padre e hijos. Dicha Sentencia fué confirmada en grado de apelación el 05.06.2014 por la Sección segunda de esta Audiencia Provincial

La relevancia de la gravedad de estos hechos ante un comportamiento tan inadecuado por parte del padre permite concluir sin duda que los menores tendrán con la madre mayor seguridad y estabilidad socio-familiar.La Sentencia del Tribunal Constitucional sala 1ª, de 22 de diciembre de 2008 , establece que cuando lo que está en juego es la integridad psíquica del menor no deviene necesario que se acredite consumada la lesión para poder limitar los derechos del progenitor, sino que basta con la existencia de un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse.

En coherencia con ello por la Sala , en virtud del art 236.3 CCat , y a petición de la actora, en esta alzada, se acordó por Auto de 28.11.2014 la suspensión del régimen de visitas del padre con los hijos menores.

El precepto citado, concuerda con el siguiente 236-5 del mismo testo legal, sobre denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales, al establecer:

' La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las demás personas a que se refiere el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos, así como puede variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa. Existe justa causa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista.'

De donde se sigue que se ha de mantener la medida de suspensión de visitas con los menores, sin perjuicio de que ante un nuevo cambio de circunstancias se inste otro procedimiento de medidas.

Desestimada la pretensión principal, hace innecesario entrar a valorar los demás motivos objeto de recurso.

CUARTO.-La desestimación de la apelación del demandante comporta la condena sobre sus costas, según los artículos 394.1 y 398.1.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por (demandante), Eugenio contra la Sentencia de fecha 13.06.2014 del Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 de CERDANYOLA DEL VALLÉS (autos nº 433/2013), sobre Modificación de Medidas de Guarda y Custodia, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, si bien se mantiene la suspensión del régimen de visitas del Sr. Eugenio con sus hijos Isidoro y Rosario acordado por Auto de esta Sección en fecha 28.11.2014 , hasta que no resulte acreditado un nuevo cambio de circunstancia ; con especial imposición por las costas causadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.