Sentencia Civil Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 477/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00175/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 175

En la ciudad de Ourense a veinte de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 785/13, Rollo de Apelación núm. 477/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Victoria Fernández Corral y, como apelado, D. Herminio , representado por la procuradora D.ª María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Gumersindo Fornos Viéitez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María Paz Feijoo Montenegro en representación de don Herminio , se declara nula la orden de suscripción de participaciones preferentes a las que se refiere la demanda (RF-BON UNION FE NO SA, S.A.A CON ISIN: xs0221627135 DE FECHA 28 DE JUNIO DE 2005) y se condena a la entidad bancaria a devolverá al actor la cantidad invertida (50.000 €) más los intereses legales computados desde la fecha de la suscripción, conforme al fundamento jurídico cuarto, deduciendo del total las cantidades que por cupones derivados del referido contrato haya percibido el actor más sus intereses. Debiendo de proceder el actor, en el caso de que los títulos anulados, no estén ya depositados en la entidad demandada, a su devolución a la demandada.

Las costas se imponen a la demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso insiste la parte apelante en la caducidad de la acción ejercitada, según lo disputo en el art. 1.301 CC , por cuanto su intervención en el contrato de suscripción de participaciones preferentes 'Unión Fenosa E/6.2005', había sido, según alega la pate apelante, de intermediación en el momento de la compra, no siendo la entidad emisora de los valores, por lo que, además de carecer de legitimación pasiva, su intervención se habría consumado en ese momento, desde cuya fecha había de computarse el plazo de cuatro años previsto en dicho precepto legal, transcurrido con creces hasta la interposición de la demanda. El motivo no se estima, la vinculación entre la entidad emisora y la demandada, resulta patente, por cuanto la orden de valores se suscribió en base a un contrato de depósito y administración de valores concertado con la entidad demandada y vinculado a una cuenta asociada abierta en la propia entidad bancaria, denominada cuenta de valores, donde se anotaban sucesivamente sus rendimientos y evolución. Cuya vinculación genera solidaridad frente al consumidor contratante. Y como sostienen la sentencia apelada, el plazo de caducidad ha de computarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación y agotamiento de sus efectos jurídicos, lo que no ha tenido lugar en el caso. En los supuestos de nulidad por error en el consentimiento, el cómputo del plazo de caducidad no había de iniciarse, sino desde que el error hubiese desaparecido y el contratante que lo ha padecido tuviese conocimiento cabal de las consecuencias y efectos del contrato, lo que posibilitaría el ejercicio de la acción.

En relación a esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que, el deber de información, tratándose de la comercialización de productos financieros complejos, incumbe también al comisionista y en consecuencia, 'frente al cliente, la entidad colocadora actúa por cuenta de la entidad emisora. De hecho la parte demandada ha aportado a los autos un documento suscrito por el actor en el que éste dice haber sido informado de las características y riesgos del producto y que ha decidido proceder, una vez hecho su propio análisis, a suscribirlo, información que debe enmarcarse dentro del deber de asesoramiento que toda entidad financiera que ofrece productos de inversión a clientes minoristas adquiere frente a éstos cuando, como ocurre en este caso, les oferta productos complejos y de riesgo, y de desaconsejar, en su caso, su suscripción, cuando el cliente no asuma consciente y debidamente informado los riesgos de la operación. De ello se deduce que efectivamente la demandada tenía una obligación de asesoramiento y de informar detalladamente al suscriptor sobre la naturaleza y los riesgos del producto, al tratarse de un producto complejo que se estaba ofreciendo a una persona sin experiencia en esta clase de inversiones, lo que la legitima pasivamente para soportar la acción entablada'

Se ha señalado también, que la empresa de servicios de inversión, entre las que se incluyen las entidades de crédito, que comercialicen o presten cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos, debe cumplir determinadas obligaciones y, entre ellas, una obligación de información imparcial clara y no engañosa, que se refuerza cuando estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de consumidores y usuarios, redactado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, impone que debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas, debiendo esa información ser comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación coma del cliente interesado con la inversión sobre la información'. El incumplimiento de tales previsiones conlleva que no pueda entenderse vulnerado el art. 1.301 CC .

SEGUNDO.- A los efectos de resolver sobre la concurrencia del error como vicio invalidante del consentimiento ( art. 1.265 y 1.266 CC ) procede tener en cuenta, que se trata de un producto financiero complejo, como ya analiza de modo exhaustivo la sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, y ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en reiteradas resoluciones (entre otras, S. de 9 de diciembre de 2014 ) en las que se define como 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

La consecuencia jurídica de ello es que la empresa de servicios de inversión, entre la que se incluyen las entidades de crédito, que asesora, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinaras obligaciones y, entre ellas, una obligación de información imparcial clara y no engañosa, que se refuerza cuando estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio para la defensa de consumidores y usuarios, redactado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, impone que debe existir una información previa al contrato relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas, debiendo esa información ser comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación corno del cliente interesado con la inversión sobre la información. Sobre la información que la entidad bancaria estaba obligada a ofrecer, ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una orden de suscripción concertada con antelación a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al trasponer a nuestro ordenamiento las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , y por ello, al tiempo de la celebración del contrato, 1 de junio de 2005, el mismo se regía por la Ley del Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor y por el RD 629/1993, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, derogado por el RD 217/2008, siendo de aplicación su artículo 16 relativo a la información de la clientela, que establece en su apartado 2 que las entidades de crédito deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos !os asuntos concernientes a sus operaciones. Y en su Anexo, bajo el título 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras como son los de imparcialidad y de buena fe (artículo 1), cuidado y diligencia (artículo 2), recabar información de los clientes para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (artículo 4), Esta información es clave y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. Especial importancia al respecto encierra el artículo 5 sobre las obligaciones de información, cuando prescribe, que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente e entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, Muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

'Sobre este deber de información precontractual y contractual que requiere este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse también lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 que señaló que 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de jure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'. Añade así que 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Respecto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar a entidad de crédito, debe señalarse que es la propia entidad la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes'.

TERCERO.- En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante, ha de precisarse que conforme a lo disputo en los artículos 1.265 y 1.266 CC 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

CUARTO.- La única información contractual que consta acreditada en el caso, es la que resulta de los términos literales de la propia orden de valores, que no puede considerarse en modo alguno 'literosuficiente', por lo que, una simple lectura del documento no proporcionaba al consumidor un conocimiento cabal de todos las consecuencias y efectos de las participaciones preferentes; la información prestada en el documento n.º 1 aportado con el escrito de oposición a la demanda, es sesgada y parcial. En primer término, se hace constar que los principales riesgos de la emisión 'se encuentran desarrollados en un folleto informativo que el abajo firmante declara haber recibido', cuya entrega no consta. Esta Sala ya ha declarado, por otra parte, en cuanto al tríptico informativo, en su sentencia de 13 de noviembre de 2014 , que tampoco 'proporciona un cabal conocimiento del producto. Recoge conceptos no comprensibles para quién carece de conocimientos financieros que exigirían una explicación comprensible para los demandantes y ajustada a su perfil. Se remite a otros textos o documentos que no consta hayan sido facilitados. A título de ejemplo al referirse al pago de la remuneración dice 'estará condicionada a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el aparto III.4.7.1 de la nota de valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. En relación con los factores de riesgo, esenciales para conocer el alcance de la operación dice 'la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'. No explica de forma sencilla, clara y comprensible en qué consisten las participaciones preferentes. Oculta la posibilidad de su canje por otros productos. Enumera los riesgos del emisor y garante extensivos al cliente sin decir en qué consisten y con una nueva remisión ('la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixanova inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 17 de febrero de 2009'), factores de riesgo sin duda esenciales para un completo conocimiento de lo contratado partiendo de que las preferentes siguen la suerte de la entidad emisora o garante. Es también confuso y engañoso en relación con la remuneración o la pérdida del nominal pues si bien alude a la posibilidad de que no se abone aquella o de pérdidas de éste, da por sentado una rentabilidad segura al consignar dentro de las principales características de la emisión un apartado referido a la remuneración del siguiente tenor: ' predeterminada y no acumulativa, devengará durante toda la vida de la emisión un interés variable resultante de añadir 635 puntos básicos al tipo de interés Euribor 3 meses publicado dos días antes de la fecha de inicio del período de interés de que se trate'.

En cuanto al riesgo en caso de liquidación del emisor, se indica, que los titulares de participaciones preferentes en circulación, 'tendrán derecho a percibir, de los activos del emisor que puedan ser distribuidos entre los titulares de participaciones preferentes, una cuota de liquidación igual al valor nominal, en ese momento, de los valores más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no pagada correspondiente al periodo de remuneración en curso y hasta la fecha del pago', información parcial, sin referencia alguna, de forma clara y comprensible, acerca del riesgo de posible pérdida del capital invertido. Con una referencia, también equivoca a la 'bolsa de Madrid', cuando en realidad son valores que no cotizan en bolsa.

Tal información mediante cláusulas predispuestas, era inidónea, para un destinatario como el demandante, consumidor- minorista, sin conocimiento financiero alguno y sin que se cumplan los requisitos legalmente exigibles, de ser clara, precisa suficiente, y proporcionada con antelación suficiente.

En consecuencia la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad, acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil . Lo que conduce a la confirmación de la Sentencia Apelada, que también aplica rectamente lo dispuesto en el art. 1.303 del CC , puesto que también acuerda la restitución de la cantidades percibidas por el actor en virtud del referido contrato, mas sus intereses, y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, y la pérdida de los depósitos constituidos para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA, contra la sentencia, de fecha 11 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario 785/2013, Rollo de Apelación núm. 477/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.