Sentencia Civil Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 53/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 53/2014
Autos nº 2127/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 4 de Arona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, custodia y alimentos
nº 2127/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona , promovidos por Dª Enriqueta
, representada por la Procuradora Dª Fátima Esther de Armas Castro y asistida por la letrada Dª Jaqueline
Plasencia Rodríguez, contra D. David , representado por la Procuradora Dª Amparo Duque Martín de Oliva,
y asistido por la Letrada Dª Concetta Contino, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria del Carmen Izquierdo Moreno, dictó sentencia el 25 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Enriqueta , representada por el Procurador Doña FÁTIMA ESTHER DE ARMAS CASTRO y asistida por el letrado Doña JAQUELINE PLASENCIA RODRÍGUEZ contra Don David , representado por el Procurador Doña AMPARO DUQUE MATÍN DE OLIVA y asistido por el Letrado Doña CONCETTA CONTINO, debo declarar y declaro el siguiente régimen patria potestad, de guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos y gastos extraordinarios: 1º. LA PATRIA POTESTAD: continuará siendo compartida por ambos progenitores, ya que ni se ha solicitado su privación en contra de ninguno de ellos, ni tampoco en el curso del proceso se ha revelado causa alguna que compeliese a promover su remoción, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92.3 del Código Civil .

En todo caso, como expresión de esta patria potestad conjunta, corresponde a ambos progenitores decidir, de mutuo acuerdo, sobre los siguientes puntos: cambio de domicilio de los menores, cambio de centro educativo o si salen de viaje más allá de las fronteras nacionales. En caso de desacuerdo sobre cualquiera de estas cuestiones, deberá solicitarse autorización judicial subsidiaria por vía de un expediente de jurisdicción voluntaria. Como mínimo sobre estas tres cuestiones podrá decidir ninguno de los padres por su sola voluntad.

2º.- LA GUARDA Y CUSTODIA: custodia se atribuye al padre, Doña Enriqueta .

3º. REGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIÓN: Fines de semana: El padre disfrutará del menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, la recogida de la menor se realizará en el centro escolar y la entrega en el domicilio materno.

Días entre semana: Los martes y jueves, el padre disfrutará del menor, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo el padre en el domicilio materno.

Verano: Este periodo se entiende que comprende los meses de julio y agosto. El menor permanecerá un mes con cada progenitor, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

Semana Santa: Estas vacaciones comprenden un primer periodo desde las 19:00 horas del día en que se acaban las clases escolares, hasta las 20:00 horas del Miercoles Santo y un segundo periodo, desde las 20:00 horas del Miercoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurreción. Las entradas y recogidas se harán en todo caso en el domicilio materno. En los años pares, corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda y viceversa en los años impares.

Navidad: Estas vacaciones comprenden un primer periodo desde las 19:00 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14:00 horas del 31 de diciembre, y un segundo periodo, desde las 14:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20;00 horas del día de Reyes. Las entregas y recogidad se harán en todo caso en el domicilio materno. En los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10:00 hasta las 20:00 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20:00 horas, aunque de otra forma no le correspondieran El día de la madre, el primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13:00 hasta las 20:00 horas, aún cuando en aplicación del regimen ordinario dicho fin de semana estuviere atribuido al padre.

El día de cumpleaños del menor, el progenitor al que no le corresponda su compañía en esa jornada podrá visitarle durante una hora para hacerle entrega de sus regalos, como es costumbre. En defecto de acuerdo, si es un día lectivo, el progenitor que de otro modo no vería a su hijo acudirá a recogerle al centro educativo y estará con él un tiempo máximo de una hora, al cabo de la cual lo entregará en el domicilio de la otra parte. Si fuera un día no lectivo, el progenitor que de otro modo no vería a su hijo podrá tenerle en su compañía de 11:00 a 12:00 horas, tiempo al cabo del cual lo entregará en el domicilio de la otra parte.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares, salvo lo que hayan acordado las partes de común acuerdo.

En los periodos en que el menor se encuentre con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio junto con el propio vástago.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los periodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, por carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios análogos, siempre y cuando no alteren la rutina del mismo, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación será telefónica, de 30 minutos diarios, en horario de 19:30 a 20:00 horas los días no festivos y en horario de 11:00 a 11:30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar dicha comunicación, de manera que el menor no perciba las estancias con uno y con otro como compartimentos estancos, sino que la interacción con ambos progenitores tenga siempre abierto un cauce de expresión 4º. PENSIÓN DE ALIMENTOS: Se establece una pensión mensual de alimentos de 80 euros para el menor, a cargo de la madre.

Ahora bien, no se devengará todos y cada uno de los meses del año, sino durante once mensualidades, excluyendo el mes que los menores pasen con su madre en verano. Ello debe ser así porque si se pagase la pensión de alimentos al padre un mes que el hijo no está con él, es evidente que el menor no le está generando ningún gasto, como también lo es que la madre ya está contribuyendo in natura a los alimentos, al tener al hijo en su compañía y por eso decae el fundamento de la pensión del padre durante ese mes. En cuanto a los once meses restantes, se abonarán los alimentos por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días naturales de cada mes en la cuantía antes dicha. Esta suma se actualizará cada 1 de enero conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. El pago se formalizará mediante el ingreso en la cuenta corriente o en la libreta que al efecto designe el progenitor custodio, que deberá comunicarlo al progenitor no custodio de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, salvo que ye hubiera efectuado dicha notificación.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, normales y ordinarias de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código civil , esto es, todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva formación integral. Son gastos ordinarios comprendidos dentro de la pensión de alimentos los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares no superiores a una jornada de duración, comedor escolar y cuotas del centro escolar relativas a la asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social.

Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

5º. GASTOS EXTRAORDINARIOS: serán abonados por mitad por los progenitores. Estos gastos incluyen los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética, salvo la reparadora, que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como los viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación o equivalentes de religiones distintas al cristianismo y actividades extraescolares.

Los gastos extraordinarios deben ser previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia y cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Una vez aprobado el gasto, los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos a razón del 50% por su progenitor. A tal fin, el progenitor que haya soportado el gasto, deberá comunicar al otro en un plazo máximo de 7 días naturales su existencia y cuantía, por cualquier medio que permita tener constancia fehaciente de la fecha de la recepción y del contenido de lo comunicado, siendo indispensable aportar copia de la factura.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- En fecha 15 de octubre de 2013, se dictó Auto aclaratorio de la Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA: 'SE RECTIFICA SENTENCIA , de 25 DE SEPTIEMBRE DE 2013 , en el sentido de que donde se dice ' Punto 2º LA GUARDA Y CUSTODIA : ..se atribuye al padre DOÑA Enriqueta ' y también ' Punto 4º PENSION DE ALIMENTOS se establece una pensión mensual de alimentos de 80 euros para el menor, a cargo de la madre' , debe decir ' Punto 2º LA GUARDA Y CUSTODIA : ..se atribuye a la madre DOÑA Enriqueta ' y también ' Punto 4º PENSION DE ALIMENTOS se establece una pensión mensual de alimentos de 80 euros para el menor, a cargo del padre y que el mes de vacaciones que el menor esté con él, este no tendrá que pagar pensión de alimentos a la madre'.



TERCERO.- Notificadas ambas resoluciones a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



CUARTO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de abril de 2015.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de guarda y custodia y, entre otras medidas, acordó la obligación de la parte demandada de contribuir con 80 euros mensuales (a excepción del mes en que corresponde al progenitor no custodio estar con el menor en verano) a los alimentos del hijo menor de edad, además del 50% de los gastos extraordinarios, se interpone por la parte actora recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento al que es insuficiente para atender las necesidades del menor y solicita se incremente a la de 150 euros mensuales.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mientras que por el Ministerio Fiscal interesó su estimación parcial en el sentido que se estableciera en la de 100 euros mensuales.-

SEGUNDO.- Reducido los recursos interpuestos a la cuantía señalada en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección también debe recordarse que debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- En lo que concierne al menor, solo tenerse presente que es un el hijo en común de las partes, de 17 años en la actualidad (como nacido el NUM000 de 1997), respecto del cual se especifica en la instancia y no se discute en esta alzada que estudia jardinería con los gastos de uniforme y fotocopias.- Es cierto que además se hace referencia a unas clases de piano o de ortodoncia pero éstos ninguna trascendencia deben tener para la fijación de la pensión alimenticia por deber calificarse de gastos extraordinarios, como así de hecho se recoge en la resolución recurrida.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la recurrente se afirma en la instancia y no se cuestiona en el recurso que la actora se encuentra trabajando pero que en fechas próximas estará desempleada, y así se aporta justificante de demandante de empleo de agosto de 2013.- También se hace referencia en la resolución recurrida a que la actual pareja trabaja y percibe unos 1.000 euros mensuales, pero este extremo el Tribunal lo considera totalmente irrelevante pues los alimentos lo son únicamente para atender las necesidades del hijo menor sin que esta tercera persona obligación legal alguna tenga que contribuir.- Por lo que entiende a la parte apelada aparece como demandante de empleo y con una prestación de 426 euros; pero como acertadamente expone el Ministerio Fiscal no aparece creíble a este Tribunal que esta cantidad sea su único ingreso si tiene que abonar 350 euros de alquiler y además mantener una nueva familia.- Ello solo pude conducir a concluir que tiene otros ingresos al margen de la prestación expuesta.- Pero al margen de lo expuesto, y decartado que la parte apelada carezca de ingresos, debe tenerse presente que si bien en el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores debe tenerse presente una doble variable, a saber, las necesidades del menor y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que esta Sala no comparte las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia al estimarse que la cantidad establecida, aún admitiendo los escasos ingresos del demandado, no da cobertura a las necesidades del menor, aún los habituales y cotidianos, y no alcanza al 'mínimo vital' que antes se ha expresado.- En supuestos muy similares al presente es criterio de esta Sección que al menos debe fijarse el de 150 euros que se interesa en el recurso de la actora.- Por lo expuesto, el recurso interpuesto por la parte demandante debe ser íntegramente estimado, y parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal en el sentido de incrementar a 150 euros la cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia.-

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Enriqueta y parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer la cuantía de 150 euros mensuales la pensión alimenticia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firmas y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretario de Sala Certifico.