Sentencia Civil Nº 175/2015, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 169/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00175/2015

N.I.G.: 06015 47 1 2015 0000200

OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000169 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Maximo , Diana , Vidal , Matilde

Procurador/a Sr/a. PALOMA ALVAREZ-MALLO DE MESA, PALOMA ALVAREZ-MALLO DE MESA , PALOMA ALVAREZ- MALLO DE MESA , PALOMA ALVAREZ-MALLO DE MESA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. IBERCAJA BANCO, SA

Procurador/a Sr/a. MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 175/2015

En Badajoz a, uno de septiembre de dos mil quince.

Vistos por mí, D. PEDRO MACÍAS MONTES, Juez Sustituto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su partido, los presentes autos de Juicio Ordinarioseguidos bajo el ordinal 169/15, en los que han sido parte demandante, D. Maximo , Dña. Diana , D. Vidal y Dña. Matilde , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Álvarez-Mallo de Mesa,y asistidos de Letrada, Sra.González Lavado;y parte demandada la entidad 'IBERCAJA BANCO',S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Martín Castizo,y asistida de Letrados, Sra. Cosmea Rodríguez y Sr. Hurtado Guerrero,sobre condición general de contratación .

Antecedentes

PRIMERO.- Por los arriba identificados como demandantes, se presentó demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a esta sede judicial, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron oportunos y que aquí se dan por reproducidos, suplicaban, finalmente, la íntegra estimación de sus pedimentos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada a fin de que se personara y contestara a la misma, presentándose por ésta, escrito de contestación en tiempo y forma, en el que se allanaba parcialmente a los pedimentos formulados de contrario.

TERCERO.- Comprobada la subsistencia de litigio entre las partes y señalada fecha para la celebración de la audiencia previa, ésta tuvo lugar en tiempo y forma, contando con la asistencia de los Procuradores y Letrados de ambas partes.

Abierto el acto, el actor se ratificó en su escrito de demanda, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

La demandada se afirmó y ratificó en su escrito de contestación, solicitando igualmente el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propusieron las siguientes: DOCUMENTAL por reproducida.

Por la demandada, se propusieron como pruebas: DOCUMENTAL por reproducida.

QUINTO.- Admitida la prueba propuesta, comprobada la subsistencia de litigio entre las partes y siendo los únicos medios probatorios admitidos de carácter documental, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 428.3 y 429.8, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El acto de la audiencia previa quedó grabado en soporte audiovisual de conformidad con lo dispuesto en el art. 147 LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora acción declarativa de nulidad de condición general de contratación frente a la demandada, con las consecuencias inherentes a dichas acciones, solicitando se dicte sentencia conforme al suplico de su escrito rector, además de otros pedimentos.

Como hechos constitutivos de su pretensión, alega la parte actora los siguientes:

Que en fecha, 7 de septiembre de 2.007, los demandantes (D. Maximo y Dña. Diana ) suscribieron escritura pública de compraventa con subrogación, a préstamo con garantía hipotecaria por importe de 71.200 euros, formalizado en su día entre al entidad demandada y D. Héctor . Que en la escritura de préstamo hipotecario aparece descrita condición financiera con un tipo variable estableciendo un límite mínimo del 3,50% y máximo del 12%. Que los demandantes no fueron conscientes de la existencia y trascendencia de dicha cláusula, no facilitándosele información al respecto, sin posibilidad de negociación. Que efectuada reclamación ante la entidad demandada, no se llegó a ningún resultado satisfactorio.

SEGUNDO.- Habiéndose dado traslado de la demanda a la demandada, se presentó por ésta contestación a la misma, en tiempo y forma, alegando fundamentalmente lo siguiente:

Que se allana a la pretensión de nulidad y eliminación de la cláusula de limitación a la fluctuación del tipo de interés (suelo) incorporada al préstamo suscrito por la demandada con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, siendo de su parte los trámites para la eliminación de la referida cláusula. Manifiesta su oposición a la aplicación retroactiva de la eliminación de la cláusula suelo y al pago de costas judiciales.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, y a la vista de los medios documentales practicados, pasamos a analizar la cuestión objeto de litis comenzando en primer lugar por la acción declarativa de nulidad de la denominada cláusula suelo-techo.

Procede acoger el allanamiento efectuado por la demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Existe, como es notoriamente conocido, motivación suficiente acerca del carácter abusivo de las cláusulas como la impugnada que determinan su declaración de nulidad a la luz de la STS. 241/2013, de 9 de mayo , recientemente confirmada por las SSTS. 138/2015, de 24 de marzo y 139/15, de 25 de marzo , en especial en atención a la falta de claridad de la cláusula, cuya relevancia económica no es percibida por el consumidor. La falta de transparencia y la nulidad de las cláusulas suelo, anuladas por dicha sentencia se fundamenta en los siguientes motivos:

-ausencia de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Se insertan de modo conjunto con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

-No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

-En el caso de las utilizadas por la demandada, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Es por ello y sin necesidad de extenderse en esta fundamentación, que procede acoger la pretensión de nulidad formulada por la parte actora por falta de transparencia de la cláusula impugnada, a la que se allana la demandada.

CUARTO.-En cuanto a la pretensión de devolución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula impugnada, debe comenzarse diciendo que sin dudas constituye la cuestión nuclear o 'nudo gordiano' que las partes procesales suelen debatir en este tipo de procesos. La actora, declarada la nulidad de la cláusula y su cesación, al ejercitar la acción de reclamación de cantidad, pretende poner de relieve los efectos injustos producidos mediante su aplicación al haberse afectado su patrimonio con una serie de desembolsos que no ha habido en ningún momento obligación particular de atender. Se pretende con ello, que se lleve a su realización, los efectos propios de la nulidad declarada.

Siguiendo postulados dogmáticos inherentes a la teoría general de los actos y negocios jurídicos y más concretamente de las distintas formas de invalidez e ineficacia, en puridad técnica, la declaración de la nulidad radical o de pleno derecho de la cláusula contractual supone que ésta nunca ha existido, nunca se incorporó al resto del clausulado y en consecuencia, ningún efecto ha surtido al no existir (eficacia 'ex tunc', frente a la eficacia 'ex nunc', propia de la declaración de anulabilidad). Esta consecuencia o 'sanción' se recoge en el que nuestro Tribunal Supremo llama clásico artículo 1.303 del Código civil , esto es, la recíproca restitución de prestaciones entre las partes consecuencia de la nulidad declarada.

Este juzgador, como también sostiene nuestro supremo órgano jurisdiccional en declaraciones sobre el asunto - SSTS. 241/13, de 9 de mayo ; 138/15, de 24 de marzo y 139/15; de 25 de marzo -, comparte los postulados clásicos de la eficacia ex tunc de la nulidad declarada. Sin embargo, el Tribunal Supremo en la sentencia 241/13, de 9 de mayo (llamémosle primera sentencia), al tratar el espinoso tema de la retroactividad de los efectos de la nulidad declarada, lo hace con exquisita técnica atendiendo no a postulados propios de la teoría general de los actos y negocios jurídicos, sino, atendiendo al principio constitucional de la seguridad jurídica consagrado con otros principios como el de legalidad, la jerarquía normativa o la publicidad de las normas entre otros en el art. 9.3 de la Constitución Española . La aplicación de este principio, como principio general del derecho, informael ordenamiento jurídico y al positivarse en la Carta Magna, adquiere el rango jerárquico de ésta desplazando de este modo la eficacia del art. 1.303 del Código civil (ex artículos 1.2 y 1.4 del Código civil ).

Como expone la STS. 241/13, de 9 de mayo confirmada por la reciente STS. 139/15, de 24 de marzo , la aplicabilidad del principio de seguridad jurídica a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas se inspira en dos vertientes: a) la que podríamos denominar de carácter económico-social, con el objeto de preservar el equilibrio material de las relaciones de este orden y, b) desde la vertiente jurídica, con el objeto de proteger los efectos de situaciones o relaciones jurídicas consumadas en el momento de pronunciarse el Alto Tribunal. En definitiva, las SSTS. 241/13 y 139/15 , no hacen más que trasladar al ámbito de la contratación, la ya doctrina clásica en la justicia constitucional de declarar en el futuro los efectos propios de la inconstitucionalidad de la ley y que a su vez importó nuestro Tribunal Constitucional de la doctrina norteamericana conocida como de la'greatest restraints' (el más fuerte freno imaginable) : declarar los efectos propios de la inconstitucionalidad de la ley para el futuro conservando así los miles de actos producidos en aplicación de la ley contraria a la Norma Fundamental y que se observaba esencialmente en el tráfico administrativo y tributario.

Entre nosotros, siguiendo el pronunciamiento de la citada sentencia, la Sentencia 187/2014, de 12 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, recurso 243/2014 ), se decantaba por no proceder a reconocer efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula impugnada sino a partir de la fecha de la resolución que declara la nulidad. En este apartado, recuerda la Sentencia 187/2014, las palabras del Tribunal Supremo que razona en el sentido de excluir efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula,'para caso de pagos ya efectuados y situaciones jurídicas firmes ya producidas, tratándose como se trata de un caso en el que el contrato subsiste, y se acuerda la nulidad de una de sus cláusulas, con lo que no cabe sin más hablar de devolución de las prestaciones que una y otra parte, han percibido, pensando esencialmente para la nulidad total del contrato, debiéndose de velar por el equilibrio contractual y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, puesto que, como se ha dicho se trata de cláusula válida, y su nulidad se deriva de la falta de transparencia con la que se introdujo en el contrato', haciendo mención además a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de marzo de 2.014, recurso 105/2014 , y a la Audiencia Provincial de Córdoba, en sentencia de 21 de abril de 2.014 .

Al constituir la STS.241/13, de 9 de mayo , un primer pronunciamiento sobre esta cuestión que limitaba los efectos retroactivos y por tanto la devolución de cantidades al momento de su dictado, pero todavía no integrar doctrina jurisprudencial (mínimo de dos sentencias concordantes), en aplicación e interpretación de esta primera sentencia al ser una declaración que trataba en profundidad el fondo del asunto, se opta por declarar los efectos retroactivos al momento de dictarse la sentencia de instancia.

Pues bien, el Tribunal Supremo, ha tenido la oportunidad de pronunciarse nuevamente y ahora sí complementando el ordenamiento jurídico con las sentencias 138/15, de 24 de marzo y 139/15, de 25 de marzo , que siguiendo y confirmando el criterio de la primera sentencia, y en aplicación del principio de seguridad jurídica, establece la sentencia 138/15 en sus fundamentos de derecho noveno y décimo:

'(...)La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ). A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan: i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes' ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto ( Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad ; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial ). iii) También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo (...)

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social. 6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Por lo que en el presente, siguiendo la reciente doctrina de nuestro Tribunal Supremo que constituye fuente indirecta que vincula al juzgador al interpretar y aplicar la normativa aplicable, procede declarar los efectos retroactivos de la nulidad declarada desde la fecha de 9 de mayo de 2.013, y no ya desde la fecha en que recae la resolución de instancia.

Al ejercitar los demandantes, pretensión de devolución de cantidades que se cobrasen en exceso desde la publicación de la STS. 241/2013 así como aquellas cantidades que se paguen en exceso durante la tramitación del presente procedimiento, procede estimar la pretensión de devolución de cantidades ejercitada al ser conforme con la motivación expuesta en el presente fundamento jurídico.

Por todo lo expuesto, procede la estimación de la demanda interpuesta, al quedar acreditados los hechos aducidos por el actor como fundamento de sus pretensiones, de conformidad con lo previsto en el art. 217.2 LEC .

QUINTO.-En materia de intereses será de aplicación lo dispuesto en los artículos 1.101 y siguientes del Código civil y art. 576 LEC .

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales es de aplicación lo previsto en los arts. 394 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Habiéndose estimado la demanda interpuesta, de conformidad con lo prevenido en el art. 394.1 del citado Cuerpo Legal , procede imponer a la parte demandada las costas causadas.

Vistos los artículos citados y todos aquellos que sean de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo ESTIMAR,la demanda presentada por D. Maximo , Dña. Diana , D. Vidal y Dña. Matilde , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Álvarez-Mallo de Mesa,y asistidos de Letrada, Sra. González Lavado;contra parte demandada la entidad 'IBERCAJA BANCO',S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Martín Castizo,y asistida de Letrados, Sra. Cosmea Rodríguez y Sr. Hurtado Guerrero;y en consecuencia.

1.- DECLARO LA NULIDADpor su carácter abusivo de la condición general relativa al tipo de interés variable, en concreto en cuanto que, en ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada período de interés, el tipo de interés nominal anual a aplicar a los adquirentes de viviendas, no podrá ser inferior al 3,50 por ciento, inserta en préstamo con garantía hipotecaria al que quedaron subrogados los demandantes en virtud de escritura pública de compraventa y subrogación, otorgada en fecha 7 de septiembre de 2.007, ante el Notario, D. José Javier Soto Ruiz , protocolo 1454.

2.- CONDENOa la demandada a estar y pasarpor esta declaración y su consiguiente eliminación.

3.- CONDENOa la demandada a recalcular y rehacer,con eliminación de la cláusula impugnada, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable al que quedaron subrogados los demandantes.

4.- CONDENOa la demandada a abonar a los demandantestodas aquellas cantidades que se devengasen o cobrasen en aplicación de la cláusula impugnada desde la publicación de la STS. 241/2013, de 9 mayo ,y que sin perjuicio de ulterior liquidación asciende a la cantidad de 2.438,58 euros; más las cantidades que se paguen en exceso durante la tramitación del presente procedimiento, máslos intereses legalesque sean de aplicación.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoseles que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de apelación, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado, en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz. Hágase saber a las partes que para la interposición de dicho recurso, es preceptiva la constitución de un deposito de 50 euros,que deberá consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, debiendo acreditarse documentalmente dicha consignación al tiempo de la interposición del recurso y no admitiéndose a trámite si el depósito no está constituido .

Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, incorporándose el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia por la Sr. Juez que la suscribe, en el día de la fecha, hallándose constituida en audiencia pública. Doy fe.