Sentencia Civil Nº 175/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 459/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-14/009735

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01.059.47.1-2014/0009735

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 459/2014 - J

Materia: DERECHO MERCANTIL

Demandante / Demandatzailea: Ramón

Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO SARABIA BLASCO

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Demandado/a / Demandatua: CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

S E N T E N C I A Nº 175/2015

En Vitoria-Gasteiz, a 29 de junio de 2015.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 459/14, entre partes, de una como demandante, Ramón , representado por la Procuradora Iratxe Damborenea Agorria y asistido del Letrado Guillermo Sarabia Blasco y de otra como demandada CATALUNYA BANC, S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo y asistida del Letrado Carlos García de la Calle, sobre condiciones generales de la contratación, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sr. Damborenea interpone en nombre y representación de Ramón demanda de Juicio Ordinario contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A. (antes Caixa D¿Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa, en la que tras alegar los hechos que en ella se indican e invocar los fundamentos jurídicos que estima aplicables, termina suplicando que se dicte sentencia en la que:

1. Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo incluida en la escritura de hipoteca suscrita por el demandante en fecha 21.03.2005 (¿?) y condene a la entidad a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente demanda.

2. Reconozca el carácter retroactivo de esta nulidad de pleno derecho y en consecuencia condene a la entidad demandada:

a) A la devolución a quien demanda de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo con los intereses legales desde la fecha de cada cobro o pago de cuota, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar en el caso de que la cláusula cuya nulidad se se solicita nunca hubiese existido.

b) A recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución a interés variable concertado con el demandante y que habrá de regir hasta el fin del préstamo, sobre el cual se calculará la cantidad debida a devolver al demandante adicionándole el interés de demora y que le será reintegrado a éste.

2. Condene a la demandada a abonar el interés recogido en el art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

3. Condene a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestar. La demandada contesta a la demanda oponiendo como excepción procesal litispendencia impropia o prejudicialidad civil y como excepciones materiales las indicadas en la contestación, para terminar suplicando que se desestime íntegramente la demanda.

TERCERO.- En la Audiencia Previa, la demandante contesta a la excepción procesal planteada, resolviéndose en el acto en sentido desestimatorio. Se delimitan los hechos litigiosos se propone prueba, se admite y se señala el acto del juicio.

CUARTO.- En el acto del juicio se practica la prueba propuesta y admitida, las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante ejercita acción individual de nulidad de la conocida como 'cláusula suelo' inserta en el contrato de crédito hipotecario suscrito con la demandada, al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre).

SEGUNDO.- Son hechos probados, sin perjuicio de los que se irán introduciendo a lo largo de los razonamientos jurídicos sucesivos, los siguientes:

El demandante suscribió el 12.07.2010 con Caixa D¿Estalvis de Catalunya (hoy Catalunya Banc, S.A,) escritura pública de crédito hipotecario ante el Notario Juan Kutz Azqueta, bajo el número 1156 del protocolo notarial. En virtud del referido contrato, la entidad financiera concede una disponibilidad de crédito hasta el límite de 101.671,20 euros. Disposición que se efectúa en la misma fecha del otorgamiento de la escritura pública en su importe o límite máximo de 101.671,20 euros, con fecha de vencimiento final el 12.07.2045, es decir, a 35 años. El tipo de interés a abonar se establece en dos fases. Una primera, comprensiva del primer año (hasta el 12.07.2011), en la que se establece un tipo de interés fijo del 3,100 % si las cantidades dispuestas se destinan a la adquisición de vivienda del acreditado y del 5,100 % si se emplearan para otras finalidades. Una segunda, en la que se establece un tipo de interés variable, con revisión anual, resultante de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor publicado en el BOE al segundo mes anterior al de aplicación siempre que haya sido publicado con antelación al inicio de la nueva anualidad y si no lo hubiera sido el del tercer mes anterior) , más un diferencial del 1,6000 si la disposición se destina a la adquisición de la vivienda del acreditado o de 3,600 puntos si se destina a fines distintos. El diferencial señalado podía verse bonificado y reducido hasta un máximo de 0,60 puntos (diferencial bonificado máximo 1 punto) en función de que el prestatario contratara con la entidad una serie de productos o servicios (domiciliación de nómina, tarjetas, seguro de vida y seguro de hogar) en las condiciones señaladas en la cláusula Tercera bis). Sin embargo, la variabilidad del tipo de interés se encuentra limitada por un tipo mínimo del 3,500 % y un máximo del 15,00 %.

Concretamente el último párrafo de la cláusula Tercera bis establece:

' En ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,500% ni superior al 15,00 %'.

TERCERO.- Sobre la consideración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación.

La primera cuestión que es objeto de controversia es si estamos no o no ante una condición general de la contratación, pues la demandada lo niega argumentando que ha sido negociada individualmente, que no ha sido impuesta y que forma parte del objeto principal del contrato.

Para considerar la cláusula condición general de la contratación han de concurrir, según el art. 1 de la LCGC, los siguientes requisitos: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; d) generalidad. En cambio es irrelevante: a) su autoría material, apariencia externa, extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor, porque la Ley de Condiciones General de Contratación opera para ambos y c) que otros elementos del contrato hayan sido negociados individualmente, si esta circunstancia no se da en la cláusula impugnada y la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 insiste en los mismos razonamientos que la STS de 09.05.2013 : 'La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones:

'-parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

'-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Ahondando en esta cuestión, la Sentencia de la A.P. de Pontevedra, de 14.05.2014 , señala que: el art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores, ha de acudirse al art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE , del Consejo, conforme al cual '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de lso contratos de adhesión'. (¿) Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de la prueba de los hechos notorios ( SSTS de 02.03.2009 , 09.03.2009 , 18.11.2010 y de 09.05.2013 ), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 pfo. 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU, según el cual '(e)l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

Es un hecho notorio que las escrituras públicas de préstamos/créditos hipotecarios se redactan por el Notario conforme a la minuta preparada, redactada y presentada por la entidad financiera. Así lo indica expresamente la escritura pública, advirtiendo de la posible existencia de condiciones generales de la contratación. A día de hoy constituye igualmente un hecho notorio que al menos determinadas entidades utilizaron durante un tiempo este tipo de cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés en una pluralidad de contratos, y no puede negar la demandada que ella también lo hizo cuando se alega en la contestación prejudicialidad civil por haber sido demandada en el proceso instado por ADICAE en los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, precisamente por utilizar este tipo de cláusulas en una pluralidad de contratos.

Por último, no puede afirmar la demandada que la cláusula impugnada ha sido fruto de efectiva negociación cuando su propio empleado sostiene que la cláusula suelo no se negociaba porque venía fijada en todos los préstamos, de forma que el cliente no podía influir en su supresión o contenido.

Por tanto, tratamos de una condición general de la contratación.

Aunque no lo alega expresamente la demandada, debe aclararse que resulta plenamente aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin que resulta de aplicación el art. 4.2 LCGC. Este precepto establece que no será de aplicación la referida ley a las condiciones generales que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes. El TS en sentencia de 09.05.2013 trató esta cuestión en los párrafos 167 a 178, señalando en este último que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuento a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Por otro lado, la AP de Álava, viene resolviendo, por ejemplo en Sentencia de 25 de noviembre de 2014 que: 'En dichas órdenes no hay un solo precepto (ni siquiera se precisa en el recurso) que obligue a la entidad proferente de la cláusula a redactarla de modo en que se hizo, es decir, que refleje, como dice la norma, una disposición administrativa de carácter general que sea de aplicación obligatoria. La única que se cita es el art. 1 de la OM de 5 de mayo de 1.994 admitiendo no obstante no ser aplicable al caso litigioso. En cualquier caso, dicho artículo 1 no impone la fijación de una cláusula que limite la variabilidad de los tipos de interés y menos, que se redacte en el modo que consta en el contrato de autos. De modo que no cabe invocarla como norma administrativa 'de aplicación obligatoria para los contratantes'.

CUARTO.- Sobre el control de transparencia.

Resulta aplicable al caso tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como la normativa protectora de consumidores y usuarios, constituida en el ámbito nacional por el TRLGDCU 1/2007 y en el ámbito europeo por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, sin que a ello afecte el hecho de tratarse no de un préstamo, sino de un crédito hipotecario. Frente a las alternativas o posibilidades que prevé la propia escritura pública, en ningún momento se ha negado por la demandada que el importe total del crédito se destinó en primera y única disposición a la adquisición de vivienda por parte del acreditado.

El Tribunal Supremo ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio .

En relación a las cláusulas que establecen límites a la variación del tipo de interés en contratos de préstamo hipotecario a interés variable suscritos por consumidores, en la Sentencia de 09.05.2013 el Tribunal Supremos trató por primera vez el doble control de transparencia, no obstante no ser ninguna novedad el proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios y la consideración de la contratación bajo condiciones generales un modo de contratar diferenciado del paradigma del clásico contrato por negociación.

Posteriormente la Sentencia del TS de 08.09.2014 , ratificaba dicho mecanismo de control: '¿ el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR-LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

7. Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C-427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C- 415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En la reciente Sentencia de 24.03.2015, el Tribunal Supremo , insiste en la misma idea, en una especie de aclaración de la doctrina ya sentada, incorporando en su argumentación la STJUE de 26.02.2015 y ratificando una vez más el doble control de transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas contractuales predispuestas por el empresario en contratos con consumidores, sin que, como se alegaba por la entidad bancaria en el recurso, ello obedezca a una creación de Derecho que exceda de la función de complemento del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 CC asigna a la Jurisprudencia:

' Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además

del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ».

Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

La STS que se comenta vuelve a citar la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11, caso RWE Vertrieb AG y la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , añadiendo que ' Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73) »' .

QUINTO.- Debe partirse de que el demandante alega el hecho negativo de falta de información suficiente que le permitiera conocer la existencia de la cláusula suelo, y menos aún la incidencia real que tiene en el precio del préstamo y el riesgo que con los concretos topes mínimo y máximo asumía una y otra parte. Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, art. 217.7 LEC ).

Sin embargo, la demandada no aporta ni un solo documento con su contestación que se refiera a la información que pudo facilitar a los prestatarios en el curso de la oferta comercial. Se vale en primer lugar de la escritura pública aportada por la actora, para sostener, en prueba de la transparencia de la cláusula, que el Notario leyó la escritura pública y que la prestataria plasmó su firma en la misma. Efectivamente en la escritura se indica que se procede a su lectura, previa a firma de las partes, como no podía ser de otro modo en cumplimiento del Reglamento Notarial. Pero con lo que se lleva dicho debería comprenderse que la lectura notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura y que la mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de transparencia conforme a la jurisprudencia de TJUE y del propio TS. El control de transparencia, ni queda reducido a la claridad, inteligencia gramatical y comprensibilidad formal de la cláusula, ni tiene por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, pues no tratamos de vicios del consentimiento. Por si quedara alguna duda, sobre la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura, establece el TS en la sentencia de 08.09.2014 :

'¿también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

En la S. de 25.03.2015, el TS añade que '(d)ebe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los « [...] límites a la variación del tipo de interés », establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes ». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'

Tampoco el hipotético cumplimiento de la normativa sectorial excluiría el control de transparencia. Así lo indicó el TS en su Sentencia de 09.05.2013 : ' la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta Litis¿' (pfo 178 ).

Lo único que nos aporta la demandada es el testimonio de su propio empleado que viene a manifestar que se informaba y explicaba al cliente la cláusula cuestionada, que se le facilitaban simulaciones con diversos escenarios posibles. Sostiene en realidad el empleado de la demandada que lo que se facilitaba al cliente era un papel manuscrito por el propio gestor en el que se establecían las condiciones del crédito. Sin embargo ni rastro hay de tal documentación en el presente procedimiento. Menos aún de documentación que refleje toda la información que el prestatario precisa en orden a una comprensibilidad real de la cláusula, es decir, información que permita al prestatario conocer el funcionamiento concreto de la cláusula y su relación con el resto de cláusulas del contrato, información que destaque que se trata de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y que le permita conocer la carga económica de la misma (onerosidad y sacrificio patrimonial que le puede representar) y la carga jurídica que asume con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos que representa. Información que no se proporciona con la mera referencia a la existencia de un tipo mínimo y un tipo máximo que incluso puede ser engañoso o inducir a error al prestatario al aparentar una reciprocidad que realmente no existe habida cuenta de los tipos mínimos y máximos concretos.

La prueba de la información que se pudo facilitar al prestatario es por tanto inexistente, teniendo en cuenta que el TS ha señalado en sentencia de 12.01.2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió con su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, lo que resulta plenamente aplicable en este caso.

Por tanto, quien debería encontrarse en disposición de aportar prueba que acredite el cumplimiento por su parte del específico deber de información y transparencia de la operación no la aporta, lo que en aplicación de la regla de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217 LEC lleva a la inevitable conclusión de que adoleciendo de falta de transparencia, la cláusula impugnada resulta nula, pues el defecto o déficit de información conecta directamente con el juicio de validez de la cláusula predispuesta.

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad.

La STS de 09.05.2013 , declaraba en el punto décimo del Fallo que 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

Con ello, declaraba la mal llamada 'irretroactividad' absoluta de la sentencia, lo que determinó que los Juzgados y Tribunales que hacían aplicación automática de dicha doctrina a los juicios en los que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo, frente a la acción colectiva que se dilucidaba en el asunto resuelto por el TS, determinaran en sus sentencias estimatorias que la entidad financiera solo debía devolver las cantidades que se cobraran en aplicación de la cláusula suelo a partir de la declaración de nulidad. Frente a ello, otros Juzgados y Tribunales, estimando que los argumentos que se empleaban en la S. de 09.05.2014 no eran trasladables directamente a los pleitos en los que se ejercitaban acciones individuales de nulidad, declaraban la plena aplicación del art. 1303 CC , amparándose en la Jurisprudencia de TJUE y del propio TS en otros casos ajenos a las llamadas cláusula suelo; línea a la que, como bien saben las partes, se acogía este Juzgado y la A.P. de Álava.

Sin embargo, la reciente Sentencia del TS de 25.03.2015 obliga a cambiar el planteamiento, tanto de quienes aplicaban la irretroactividad absoluta, como de quienes aplicábamos sin limitación alguna el art. 9 LCGC en relación con el art. 1303 CC .

La referida sentencia, resuelve el recurso de casación planteado por el BBVA contra la Sentencia de 21.11.2013 de la A. P. de Álava, que a su vez desestimaba la apelación contra la Sentencia de este Juzgado de 02.07.2013 . En la indicada sentencia, el TS, aunque reconoce, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, que en el pleito resuelto por la previa Sentencia de 09.05.2013 la pretensión de restitución de cantidades no se articuló como acción acumulada a la colectiva de cesación que allí se ejercitaba, y en cambio aquí, en la acción individual de nulidad, dicha pretensión se introduce en el objeto del pleito ¿aunque habría que decir, no como pretensión acumulada, sino consustancial a la pretensión de nulidad-, y por ello, por entender que ello constituye un obstáculo procesal, desestima el recurso, al resolver el recurso de casación, y esto es lo fundamental, asume y reitera el criterio de la 'irretroactividad' en el ejercicio de acciones individuales de nulidad, aunque ahora con carácter limitado.

Señala que aunque la regla general en el caso de ineficacia de los contratos, o de algunas de sus cláusulas, es destruir sus consecuencias o restituir las cosas al estado anterior como si la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, lo que se traduce en las consecuencias que resultan del art. 1303 CC , sin embargo, entiende que no obstante la regla general, en aplicación del principio de seguridad jurídica, es posible limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad. Citando la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, el TS aplica, en aras a la seguridad jurídica, dos criterios que permiten decidir dicha limitación: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

Refuta el argumento de que los 'riesgos de trastornos graves' no se pueden predicar en un pleito en el que en ejercicio de una acción individual, las cantidades a restituir al consumidor, resulten irrisorias para la entidad financiera. Sostiene: ' La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'. Y en relación a la 'buena fe de los círculos interesados', reitera como datos indicativos de la buena fe de las entidades financieras los motivos expresados en el apartado 293 de la S de 09.05.2013..

Pero siendo todo ello así, y aclarados los motivos que le llevaron en la aludida S. de 09.05.2013 a declarar la irretroactividad, motivos que asume en esta última sentencia al resolver una acción individual de nulidad, mantiene que a partir de la fecha de publicación de la S. de 09.05.2013 los 'círculos interesados' no pueden alegar buena fe, como ignorancia de que la información que se suministraba no cubría las exigencias de transparencia que, dice, fueron definidas en dicha sentencia, con lo que a partir de entonces, las entidades financieras pueden indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con interés variable por ellas concedidos cumplen con tales requisitos de transparencia. Si mantienen dichas cláusulas, no son eliminadas de forma voluntaria por la entidad y se llegan a declarar nulas por falta de transparencia, que no por otros motivos, en sentencias recaídas en procesos promovidos por los prestatarios, deben restituir las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas a partir de la publicación de la S. de 09.05.2013 . De ahí la limitación o corrección de la 'irretroactividad' absoluta declarada en la primera Sentencia.

Es indudable que con ello el TS ha querido zanjar la problemática de las soluciones dispares que se venían dando por los distintos Juzgados y Audiencias a raíz de la polémica S. de 09.05.2013 , con clara y expresada voluntad unificadora. Así lo dice expresamente en el F. D. Octavo y termina fijando en el punto 4. del Fallo la siguiente doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En consecuencia, procede revisar el criterio que venía manteniendo este Juzgado y declarar que siendo nula la cláusula suelo impugnada en este pleito por déficit de transparencia, la entidad demandada debe restituir a los prestatarios las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo del 3,5 % y por diferencia de lo que tendrían que haber pagado de aplicarse estrictamente el último Euribor publicado conforme determina la cláusula tercera bis del contrato, más el diferencial que resultara de aplicación en cada cuota conforme a la misma estipulación. Todo ello desde la fecha de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 hasta la efectiva supresión de la cláusula. A ello hay que añadir el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( Art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Ramón , representado por la Procuradora Iratxe Damborenea Agorria frente a CATALUNYA BANC, S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,

DECLARO:

La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera Bis de la escritura pública de crédito hipotecario suscrita por las partes el 12.07.2010 ante el Notario Juan Kutz Azqueta (nº de protocolo 1156) en la parte relativa a la limitación al alza ya la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:

' En ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,500% ni superior al 15,00 %';manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Y CONDENOa la demandada:

-A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

-A devolver al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir a los prestatarios las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo en concepto de intereses ordinarios a partir de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 hasta la efectiva supresión de la cláusula, en aplicación de la cláusula suelo del 3,5 % y por diferencia de lo que tendrían que haber pagado de aplicarse estrictamente el último Euribor publicado conforme determina la cláusula tercera bis del contrato, más el diferencial que resultara de aplicación en cada cuota conforme a la misma estipulación.

-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844111104045914, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 29 de junio de 2015.