Sentencia Civil Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 96/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00175/2016

N10250

N.I.G.07040 42 1 2013 0026303

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2013

Recurrente: Juan Carlos

Procurador: CRISTINA RUIZ FONT

Abogado: Mª DEL MAR MAURO POU

Recurrido: CP EDIFICIO000

Procurador: NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN

Abogado: MIGUEL FELIU BORDOY

S E N T E N C I A Nº 175

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a 2 de junio de 2016.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, bajo el número 836/2013 , Rollo de Sala número 96/2016,entre partes, de una como demandante-apelante D. Juan Carlos , representado por la procuradora Dª. Cristina Ruiz Font y dirigida por la letrada de Dª. Mar Mauro Pou, de otra, como demandada-apelada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen y dirigida por el letrado D. Miguel Feliu Bordoy.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda formulada por D. Juan Carlos contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , absolviéndola de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Con imposición de costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 26 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 encargó a D. Juan Carlos la realización de obras de rehabilitación del edificio como consecuencia del informe de inspección técnica del edificio encargado al arquitecto técnico D. Casimiro .

El objetivo de las obras a realizar era una intervención sobre las piezas del aplacado de las fachadas para poder subsanar las que estuvieran rotas o fisuradas, o desvinculadas de su soporte, planteándose tres posibles trabajos: 1) Atornillar las piezas afectadas. 2) Sacar la pieza entera y recolocarla atornillándola posteriormente. 3) Sacar la pieza rota y sustituirla por otra nueva atornillada.

El demandante, el contratista, interpone demanda en reclamación de la cantidad pendiente de cobro de las obras ejecutadas, con base a los siguientes hechos:

1.- El coste inicial de las obras se estimó en la suma de 70.480'83 euros más IVA, en total 71.480'70 euros. El presupuesto se elaboró sobre una estimación de estado en que podrían hallarse las piezas.

2.- Las obras se inician en el mes de enero de 2012 y durante el transcurso de las obras se producen dos circunstancias que alteran la obra inicialmente programada: a) El número de piezas a sustituir es mayor que el previsto y estimado, lo que supone un incremento del coste; b) se le encarga la realización de trabajos no presupuestados, como la reparación de barandillas, barrotes y anclajes de varios pisos y lamas de celosía y amarres comunitarios.

3.- Los trabajos se completaron en relación a tres de las fachadas, noreste, noroeste y suroeste, y de las mismas se expidieron cuatro certificaciones, así como una factura por los trabajos extras, por un importe total de 94.143'21 euros.

4.- La comunidad ha abonado la suma de 84.000 euros mediante tres pagos de 28.000 euros.

5.- Una vez finalizados los trabajos de las tres fachadas y antes de iniciar las obras relativas a la última fachada, se realizó una inspección previa de la misma para poder verificar las piezas afectadas y fijar el valor de la obra restante, que se presupuestó en la suma de 24.710'38 euros, sin IVA. La comunidad decidió finalizar su relación.

Se reclama la suma pendiente de pago, que asciende a un total de 10.143'21 euros.

La comunidad de propietarios, que reconoció haber contratado con el actor la realización de los trabajos de rehabilitación, así como los trabajos extras, se opuso a la reclamación alegando que los trabajos se contrataron conforme a un presupuesto cerrado.

El demandante inició los trabajos por la fachada este y no comunicó a la comunidad la necesidad de sustituir más piezas ni que se fuese a producir un incremento en el precio presupuestado. Fue cuando ya habían avanzado los trabajos y se habían sustituido más piezas de las que se indican en el presupuesto que se informa que se va a producir un incremento en el presupuesto aceptado de 15.000 euros. La comunidad acepta ese incremento dado que ya se han sustituido más piezas que las incluidas en el presupuesto y se tienen montados los andamios, de manera que resultaría más costoso y se produciría un retraso en el caso de tener que contratar a otra empresa.

El demandante se comprometió a aplicar un descuento sobre el presupuesto inicialmente aprobado.

En fecha 27 de junio de 2012 el demandante comunica a la administración de la comunidad que el desvío del presupuesto de 15.000 euros no será suficiente, que las obras ya ejecutadas superan el presupuesto inicial más el incremento y que el coste aproximado total de las obras será de 125.000 euros. La comunidad no aceptó ese incremento.

Denuncia también la comunidad en su escrito de contestación deficiencias en la ejecución consistentes en las diferencias de color en las piezas nuevas colocadas en una de las fachadas y en daños causados a dos viviendas.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda al considerar acreditado que el pacto alcanzado para la realización de las obras lo fue por un precio cerrado.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, en el que muestra su discrepancia con la valoración de la prueba y conclusiones alcanzadas por la juez a quoen dos aspectos: La consideración de que se hubiera pactado un precio cerrado y la exclusión de la condena de la suma facturada por los trabajos extras que se han ejecutado y que no ha negado la comunidad demandada.

SEGUNDO.-El contrato de arrendamiento de obra regulado en el artículo 1544 del Código Civil es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto.

Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales, y de otra el precio cierto ( artículos 1543 y 1545 Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma convenidos ( artículo 1599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados, por un tercero, e incluso por el propio Juzgador en la instancia a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los artículos 1592 y 1593 del Código Civil ).

El precio, con carácter genérico para todo tipo de obra, debe ser pactado, si bien, igual que ocurre con el alcance de la obra, puede ser modificado cuando se produzcan cambios en la ejecución. Mas en estos casos su determinación no puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, no sólo porque no está ello permitido en este tipo de contratos, sino por mor del principio general de los contratos recogido en el artículo 1256 del Código Civil .

Por otra parte, el precio debe ser cierto como determina el artículo 1544 del Código Civil y constituye elemento esencial del contrato, por lo que su ausencia supondría la nulidad al faltar la causa del artículo 1261 del Código Civil . No obstante, para el cumplimiento de dicho requisito, bastará que la determinación del precio pueda realizarse sin necesidad de un nuevo convenio ( Sentencias del Tribunal Supremo 29-11-1930 , 29-12-1987 , 15-11- 1993 y 14-3-2000 , entre otras).

En síntesis, en las sentencias antedichas el Tribunal Supremo determina que para que el precio se tenga por cierto, no es necesario que esté precisado cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato; basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio de los interesados. En consonancia con esta doctrina jurisprudencial, la sentencia de 3 de febrero de 1998 declara que 'aunque la existencia de un precio cierto sea elemento necesario para la validez del contrato de arrendamiento..., esta exigencia se cumple no sólo cuando el precio se pactó expresamente, sino también, cuando es conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en que se prestan los servicios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1944 y 19 de diciembre de 1953 )'. La sentencia del Tribunal Supremo 25 de marzo de 2002 desestimó la pretensión de nulidad por falta de precio -y por ende por falta de causa- argumentando que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, y de que si la tesis del motivo se llevara a sus últimas consecuencias se llegaría a la conclusión de que el demandado tendría que devolver la obra que en su provecho se ejecutó.

El abono del precio puede pactarse por unidad de medida, por administración, por unidades de tiempo trabajado o fijándose un precio alzado o global. En el contrato por precio pactado por unidad de medida la retribución del empresario se fija en función de las distintas unidades homogéneas, técnicas o económicas, que constituyen la prestación. El Código civil lo regula en el art. 1592 . En principio, es preferente, el precio unitario por cada pieza o unidad de medida y no el total resultante del cálculo global del presupuesto de la obra. Hay que atender a aquél antes que a éste, salvo que lo contrario resulte claramente del contrato. Se trata de un precio que se encuentra a las resultas de la obra y se calcula en función del número de piezas o unidades precisas, para su realización. En el contrato por precio alzado las partes pactan un precio global para el conjunto de la obra, con independencia de su medición y sin necesidad de realizar un estado de mediciones y de su valoración. El contrato de obra por administración se caracteriza, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1.998 , en que el precio se fija posteriormente en relación a los trabajos ejecutados y los materiales empleados, como también resulta precio cierto cuando pueda inferirse por tasación pericial.

TERCERO.-La discrepancia entre las partes se centra en determinar si el precio de la obra se pactó por unidad de medida, como sostiene la parte demandante, o si se fijó un precio alzado, que es la postura de la comunidad de propietarios.

Resulta de especial relevancia para poder determinar el alcance de lo pactado el correo electrónico remitido por el demandante a la comunidad de propietarios en fecha 22 de noviembre de 2010 (documento nº 1 de la contestación) en el que se señala que se adjuntan dos presupuestos el primero que pone rehabilitación de fachada, es un presupuesto cerrado haciendo todas las reparaciones necesarias incluidas. El segundo presupuesto, está realizado en base a la sustitución y recolocado de piezas con su necesario anclaje por unidad, que en este caso encuentro que sería el conveniente para Gaviota I y Gaviota II, ya que estos edificios ya han tenido una actuación integral (...).

Este documento va seguido de dos presupuestos: El primero de ellos se titula de rehabilitación de fachada EDIFICIO000 y suma un importe 75.800'70 euros. El segundo es por importe de 43.036'09 euros, pero se indica que está realizado en base a la cantidad de piedras que se sustituya.

En el acta de la junta de la comunidad de propietarios de fecha 28 de marzo de 2011 se acuerda aprobar el presupuesto de la empresa trabajos verticales por un importe de 75.800'70 euros por ser el más económico de los presentados.

Es cierto que en la copia que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda, el presupuesto de rehabilitación figura con fecha 23 de enero de 2011, que es una fecha posterior a la remisión del correo electrónico. La parte apelante centra en esta falta de coincidencia la afirmación de que no se corresponde con la existencia de un pacto sobre precio cerrado. Sin embargo, no se ha dado ninguna explicación a la razón por la que se envió ese correo con la oferta de un precio cerrado, ni cuál era este. Si la parte sostiene que el importe del presupuesto que se ofrecía como cerrado no se corresponde con el que finalmente aprobó la comunidad por importe de 75.800'70 euros le resultaba fácil acreditarlo con la presentación de esos presupuestos que formaron parte de las negociaciones. No es suficiente con la mera manifestación de que existieron muchos presupuestos y que las negociaciones fueron largas para desvirtuar el contenido de los documentos que se acompañan al procedimiento. Si existían otros presupuestos podían haberse traído a los autos y ninguna explicación se ofrece de la existencia de algún impedimento para ello.

Como documento nº 2 de la contestación se aporta un nuevo correo electrónico de fecha 11 de abril de 2012 en el que el demandante expresa que remite un detalle orientativo de lo que iba a presentar a la reunión que iba a tener lugar al día siguiente, en el que se expresa que debe solicitar 28.000 euros más para poder continuar con la ejecución de la obra y estima un gasto aproximado de 15.000 euros más que lo calculado inicialmente para la totalidad de la fachada.

En el acta de la junta de día 12 de abril de 2012 se pone de manifiesto la contrariedad de la comunidad con la actuación del contratista, que comunica el problema cuando en la primera fachada se han sustituido 308 baldosas y el total presupuestado para todo el edificio eran 210, habiéndose realizado la comunicación una vez cambiadas. Se hace constar la disconformidad de la comunidad pero se aprueba asumir la suma de 15.000 euros que se estimaban como gasto por encima de lo presupuestado.

Esa cantidad es la que el propio contratista propuso, como consta en el correo electrónico antes referido, no una cantidad impuesta por la comunidad, como se sostuvo por el demandante en su declaración en el acto de la vista.

La realidad de la comunicación en la que se ofrecía un precio cerrado y la aprobación por la comunidad de un importe coincidente dicho presupuesto, así como la falta de constancia de otros presupuestos que pudieran haber formado parte de las negociaciones previas es lo que lleva a considerar, como se hizo en la sentencia de instancia, que las obras se contrataron inicialmente por un precio alzado.

No altera esta conclusión el hecho de que se emitieran certificaciones de obra y que las mismas fueran firmadas por el arquitecto técnico contratado por la comunidad.

Tal y como se desprende de los correos electrónicos que se aportan con la contestación a la demanda la certificación nº 3 no se emitió hasta el 19 de junio de 2012 y se remitió al administrador de la comunidad en fecha 27 de junio de 2012, esto es, con posterioridad a la junta a la que hemos hecho referencia. Conforme a esta certificación el importe de los trabajos ejecutados hasta ese momento sumaban 67.675'21 euros, cantidad que no alcanzaba la presupuestada y posteriormente incrementada en la junta. Por otra parte, los pagos no se realizaban en función de las certificaciones que se presentaban, pues, conforme se indica en la demanda, la comunidad realizó tres pagos de 28.000 euros.

Por último, si bien puede considerarse acreditado que el arquitecto técnico Sr. Martin era el director de la ejecución de las obras y que él firmaba las certificaciones, o así consta en relación a la tercera y la cuarta, no existe una plena acreditación de que el mismo fuera conocedor de los acuerdos económicos del contratista con la comunidad que puedan otorgar valor para considerar que el precio fue fijado por unidad de medida y no era un precio alzado.

CUARTO.-Dispone el artículo 1593 del Código civil que el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario.

Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2013 , c uando existe el compromiso de realizar la obra por un ' precio alzado', en principio, el coste superior debe imputarse a cargo de la contratista, conforme a la regla contenida en el art. 1593CC , salvo que exista un 'cambio' en el proyecto, que no sea una diferencia de costes respecto de los previstos en el contrato, pues corresponde al contratista soportar 'el riesgo insito en su actividad industrial'. La característica esencial del concepto de 'precio alzado' es la invariabilidad. La posible imputación del coste real de la obra al dueño supondría imponerle un precio indeterminado y ello contravendría la esencia de lo pactado.

Para que el contratista que se obliga a la ejecución de una obra por un ajuste alzado pueda pedir aumento de precio por incremento de la obra es preciso un acuerdo con el propietario. En el presente caso no existe más acuerdo que el que se puso de manifiesto aceptando un incremento de 15.000 euros respecto del precio inicialmente previsto.

Tal y como se expresa en la sentencia de instancia, la comunidad de propietarios ha abonado un total de 84.000 euros. De conformidad con lo pactado, el importe total de las obras era el del presupuesto inicial, 75.800'70 euros, más el incremento de 15.000 euros. Debe tenerse en cuenta también el descuento que fue ofrecido por el contratista en la junta celebrada en el mes de abril de 2012 y que aparece reflejado en el presupuesto que se aporta con la demanda de 4.000 euros. A estas cantidades debe sumarse el importe de los trabajos extras, que no se han discutido, 2.353'39 euros. Ahora bien, los trabajos realizados afectan a tres de las fachadas. No se ha ejecutado una de ellas. De esta manera, la conclusión que se alcanza por la juez a quosobre la inexistencia de crédito a favor del demandante debe considerarse correcta, pues solo resultaría un saldo deudor de la comunidad en el caso de que se hubieran ejecutado las cuatro fachadas.

Es por lo expuesto que debe dictarse sentencia desestimatoria del recurso de apelación y por la que se confirme la resolución recurrida en todos sus términos.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.