Sentencia Civil Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 615/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 91493383737007740

Recurso de Apelación 615/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1672/2011

APELANTES/DEMANDADOS:D. Jose Antonio y GRUPO ASESORES, S.A.

PROCURADORA: Dña. ROCÍO ARDUÁN RODRÍGUEZ

APELADOS/DEMANDANTES:Dña. Sonsoles , D. Bartolomé y Dña. Cristina

PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA ARIZA COLMENAREJO

SENTENCIA Nº 175/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1672/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid a instancia de D. Jose Antonio y GRUPO ASESORES, S.A. apelantes- demandados, representados por la Procuradora Dña. Rocío Arduan Rodríguez contra Dña. Sonsoles , Dña. Cristina y D. Bartolomé apelados-demandantes, representados por la Procuradora Dña. Ana María Ariza Colmenarejo, ejecución de contrato y reclamación de cantidad; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/10/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que ESTIMANDOla demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª Ana María Ariza Colmenarejo, en nombre y representación de Dª Cristina , D. Maximiliano (con sucesión procesal en la persona de su hijo D. Bartolomé ) y Dª Sonsoles , contra Grupo Asesores S.A. y D. Jose Antonio debo DECLARA Y DECLAROel incumplimiento por parte de Grupo Asesores S.A. de los contratos de permuta suscritos con Dª Cristina y los cónyuges D. Maximiliano y Dª Sonsoles , de fecha 13 de enero de 2006, ante el Notario de Madrid Dª Julia Sanz López, con el nº 58 y nº 59 de su protocolo de instrumentos públicos, CONDENANDOa Grupo Asesores S.A. a otorgar escritura pública y entrega de las viviendas en los términos previstos en los contratos de permuta suscritos. Debo CONDENAR Y CONDENOa Grupo Asesores S.A. y a D. Jose Antonio a que abonen solidariamente a Dª Cristina la cantidad de 24.000 € en concepto de cláusula penal pactada contractualmente, y a D. Bartolomé (como sucesor procesal del demandante D. Maximiliano ) y Dª Sonsoles la cantidad de 24.000 € por el mismo concepto de cláusula penal. Las cantidades que se conceden devengan intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda. Que DESESTIMANDOla demanda reconvencional deducida por la Procuradora Dª Rocío Arduán Rodríguez, en nombre y representación, de Grupo Asesores S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVOa los reconvenidos Dª Cristina , D. Bartolomé (como sucesor procesal de D. Maximiliano ) y Dª Sonsoles , de las pretensiones deducidas por la reconviniente, objeto de dicha demanda. Las costas procesales derivadas de la demanda inicial se imponen a los demandados. Las costas de la reconvención son a cargo de la reconviniente'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Antonio y GRUPO ASESORES, S.A se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Cristina , por un lado, y Don Maximiliano y Doña Sonsoles , por otro, demandan a GRUPO ASESORES S.A. y al fiador de ésta, Don Jose Antonio , para que cumplan, en sus exactos términos, los respectivos contratos de permuta que concertaron mediante escrituras públicas de 13 de enero de 2.006. Asimismo, reclaman, por aplicación de la cláusula penal pactada, la cantidad de 24.000 euros.

Los demandados se opusieron a la demanda señalando que la obra presentó una dilación y un sobrecoste debido a causas ignoradas al tiempo de concertar los contratos, pues si en éstos se preveía, por los planos facilitados por los demandantes, que se había de construir en un solar rectangular, perfectamente regular, resultó luego que presentaba quiebros en cada uno de sus lados mayores y además, la medianería de un colindante, por medio de un saliente o 'panza', se inmiscuía en el solar, todo lo cual provocó que tuviera que adaptarse el proyecto y que fuera muy dificultoso obtener la licencia de primera ocupación. Por eso, se reclama, para otorgar la escritura de entrega de los pisos resultantes a cada contratante, que pagaran, cada uno, 7.500 euros, además de precio previsto inicialmente.

La entidad demandada dedujo además reconvención en la que, alegando que la entrega del solar por los demandados no se corresponde con lo específicamente pactado habiendo incurrido en la entrega de aliud pro alio, reclama el importe del sobrecoste que cifra en esos 7.500 euros por cada una de las partes demandantes.

El Juez de Primera Instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, siendo recurrida dicha sentencia por los demandados, alegando el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juez sobre los extremos debatidos, y el incumplimiento de las obligaciones imputables a los Arquitectos redactores del proyecto por encargo de los demandantes.

El recurso fue impugnado por éstos.

SEGUNDO.- No hay duda alguna, porque así resulta de los términos de los contratos y así lo admiten las dos partes, que estamos a presencia de contratos de permuta de cosa actual por cosa futura, a realizar por una de las partes, que asume así la función de dar virtualidad a la cosa en cuya entrega consiste su prestación. Aunque los permutantes debían, además, satisfacer precio en dinero, la causa primordial es el intercambio de bienes concretos y específicos ( artículo 1.446 del Código Civil ).

Siendo esto así, la fuerza vinculante del contrato impide que una de los contratantes, por sí y ante sí, decida elevar la contraprestación que al otro corresponde.

Para que ello fuera posible, habría de producirse un incumplimiento que, generando responsabilidad, permitiera al perjudicado por aquél exigir la compensación correspondiente, o bien, que, por darse los presupuestos precisos, se hubiera alterado la base del negocio de manera que se hubiera alterado de forma significativa el equilibrio de las prestaciones tenido en cuenta al contratar.

Una y otra vía la exploran los demandados, al alegar las dificultades que se encontró la constructora al derribar los pisos y formar el solar, lo que imputa a la equivocada información que le habrían suministrado los demandantes.

Debemos reseñar que la alegación de entrega de una cosa por otra (aliud pro alio) que en la reconvención se efectuaba, no daría lugar al efecto pretendido, pues esta doctrina está en función de la resolución de la venta (o, en general de los contratos traslativos) pero no en función de la obtención de una indemnización, que en último término es lo que reclama la demandada, como compensación al sobrecoste en la construcción.

TERCERO.- Pues bien, para comprobar si ha habido incumplimiento contractual por parte de los demandantes, ha de acudirse necesariamente al contrato, pues sus términos son esenciales para comprender las obligaciones asumidas por cada uno. Ese examen pone de relieve que la prestación de los demandantes no es tanto entregar el solar, como directamente el piso que a cada uno pertenecía.

Así, en la escrituras (documentos 3 y 4), tras describir el piso de que el permutante es propietario, se describe la obligación de éste diciendo que .... 'permuta, cediendo y transmitiendo a GRUPO ASESORES S.A. del pleno dominio de la vivienda de su propiedad que GRUPO ASESORES S.A. adquiere y que será demolida junto con la edificación actual'.

Por su parte, la obligación principal de la demandada, se describía, diciendo: 'En contraprestación la sociedad GRUPO ASESORES S.A. se obliga a transmitir el pleno dominio sobre una vivienda libre de cargas, gravámenes e inquilinos, construida por GRUPO ASESORES S.A. de las características y calidades que obran en la memoria de calidades y planos de la edificación futura que se añaden a la presente escritura como anexos I y II y que forman parte de esta escritura, vinculando íntegramente su contenido a dicha entidad'.

En consecuencia, era la demandada la que asumía la obligación de derribar las viviendas y formar el solar y de obtener todas las licencias preceptivas hasta conseguir culminar la nueva construcción y la entrega de cada vivienda a su destinatario. Así pues, se convertía en promotora, asumiendo no sólo las obligaciones especificadas en el contrato sino también las que surgen de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Por tanto, los demandantes nunca pudieron incumplir la obligación de entregar el solar, pues no era esa su obligación sino la de entregar su vivienda, y, por tanto, el edificio en la forma que estaba antes de la demolición.

En la relación jurídica que se configuró, los demandantes se limitaban a entregar lo que tenían en la forma real en que estaba, y se comprometían a pagar una determinada suma de dinero, a cambio de que se les entregara un piso o vivienda de las características especificadas en el contrato.

No eran ellos, por tanto, los que debían indagar la forma del solar ni las posibilidades edificatorias del mismo, pues no asumieron nunca la función de promotores.

CUARTO.-Dicho esto, ha de añadirse que no sólo no hay prueba alguna que revele que los demandantes conocían las peculiaridades del solar en que se asentaba la edificación (quiebro en sus lados de más longitud, y saliente de una edificación lindera) sino que la prueba practicada demuestra que no tenían motivos para conocerlas.

En efecto, de lo que en última instancia se queja la demandada es que la configuración del solar no se corresponde con la que se deriva de los planos que definen la alineación oficial (así se pone de manifiesto en el documento 17 de la contestación).

Del mismo modo, la queja se extiende -motivo segundo del recurso- a la redacción del proyecto básico sobre la base de contar con un solar perfectamente regular, lo que luego no se correspondió con la realidad.

Pero tales quejas no pueden ir referidas a los permutantes, que ningún plano poseían distinto a los que los Arquitectos pudieron realizar, y desde luego el proyecto se realizó no para ser acometido por los permutantes sino, en su caso, por otras empresas.

Por eso, si alguna responsabilidad existe no puede reclamarse a los aquí demandantes.

Así pues, con independencia de si resulta creíble o no que la configuración real del solar, con los quiebros luego apreciados, no pudiera ser detectada antes del derribo, y que no se pudiera instar a los titulares de la propiedad que invadía el solar a respetar la integridad de esa propiedad, son éstas cuestiones que no pueden afectar a este supuesto, en el que queda probado que los demandantes no tenían medios para conocer aquellas circunstancias.

QUINTO.- Si no existe responsabilidad de los demandantes que pueda constituir la razón para reclamarles el sobrecoste de la construcción, se ha de examinar si existe, al menos, una alteración de la base del negocio.

Es de advertir que, en ese caso, la solución no podría ser la que pretende la entidad demandada, que grava a los demandantes con la integridad del sobrecoste estimado, pues si hubiera habido esa alteración de la base, la solución es el reparto equitativo de las consecuencias de la alteración.

Mas en todo caso, no se dan los presupuestos precisos para aplicar esta doctrina.

En efecto, según la definió la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.013 , por base del negocio se entiende ' el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se ha distinguido la base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato y, objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio'.

Pero siempre, la alteración de la base ha de ser debida a circunstancias imprevistas e imprevisibles, y no lo es la mera discordancia entre unos planos oficiales y la realidad, cuando ésta pudo y debió ser comprobada si se hubiera desplegado una normal diligencia.

En todo caso, la razón decisiva para rechazar que exista esa imposibilidad sobrevenida (que en todo caso sería una dificultad y no imposibilidad pues el edificio se construyó y se obtuvo la licencia de ocupación) es que no hay ninguna modificación de circunstancias. En efecto: la configuración física de la finca no varió, de modo que no se entregó nada distinto.

SEXTO.- Y, en fin, si lo que se puede deducir de las alegaciones de la demandada es la producción de un error en la determinación de su voluntad, que permitiría conseguir la compensación o indemnización del contratante que se lo hubiera ocasionado, pues en ningún caso ha reclamado la nulidad del contrato, tampoco podría apreciarse, porque ese error sobre las características del solar no sería excusable, pues una normal diligencia, exigible al que como profesional asume la condición de promotor, podría haber desvelado la discordancia de los planos con la realidad.

Además, si lo que se pretende no es la nulidad del contrato sino la indemnización, la única razón jurídica que permitiría reclamarla de los demandantes es que éstos fueran los que causaron el error en la demandada, y, como ya se ha dicho, los demandantes no tenían ni tuvieron nunca ni medios ni obligación de conocer las características constructivas del solar.

SÉPTIMO.- Así pues, ninguna base jurídica existe para que la demandada niegue el cumplimiento de su prestación en la forma convenida, pues no puede aplicarse la excepción de contrato no cumplido a la conducta de los demandantes, que, por contra, cumplieron escrupulosamente con sus obligaciones.

No hay base alguna para acoger la reconvención, pues el riesgo o ventura de la construcción fue asumido en su integridad por la demandada sin que pueda repercutir el sobrecoste en los consumidores con los que contrató, a los que ninguna responsabilidad por ese aumento puede serle exigida.

Y, en fin, tampoco existió conformidad con el aumento,

No estamos en presencia de un contrato de obra, sino de permuta, y por ello la contraprestación de los demandantes quedó fijada, y no se altera salvo novación del contrato que requiere la emisión de una voluntad inequívoca al respecto, emisión de voluntad totalmente ausente en el caso de los demandantes, sin que éstos queden vinculados por los que otros, en su libertad y bajo las condiciones que le afectaran, hayan hecho.

OCTAVO.- Aunque con lo expuesto se ha dado contestación a todas las cuestiones que suscita el recurso de los demandados, los concretos motivos en que se articula serían desestimables, además, por las siguientes razones:

1º A los efectos aquí considerados es indiferente la forma y el tiempo en que la entidad demandada comenzó a relacionarse con los demandantes. En efecto, que previamente a ésta, el proyecto se pensara realizar por otras entidades (URBATAJO, S.L. y C23 ARQUITECTOS) y que, por no conseguir éstas financiación, se hiciera cargo de la construcción la demandada, no resta un ápice a la obligatoriedad de los contratos por ella firmados con los demandantes.

2º Cuando el Juez expresa que la demandada 'era conocedora del negocio que afrontaba' no expresa sino el deber de diligencia que ésta debía desplegar, pues debía ser consciente de lo que implica la construcción sobre un solar obtenido por demolición de un edificio antiguo, en el que, como todo lo que está oculto, siempre es posible encontrar sorpresas, como consciente debía ser del riesgo económico que implica arrostrar la promoción de un nuevo edificio y de la imposibilidad de trasladar a otros ese riesgo del negocio.

Los planos adjuntos a las escrituras de permuta, no indican cómo era (o debía ser) el solar, sino cómo debía quedar el piso a entregar al permutante.

La discrepancia que luego se apreció no estaba tanto con esos planos, obtenidos por derivación de los del proyecto, sino con los de la alineación oficial que, a su vez, determinaron que los Arquitectos hicieran sobre esa base el proyecto. Todas esas cuestiones ya se han analizado más arriba, para llegar a la conclusión de la inoponibilidad a los transmitentes de los pisos.

3º No es fundado afirmar que 'el negocio de permuta ofrecido por la propiedad, entre la que están los demandantes, nada tiene que ver con la realidad'. La permuta lo fue del piso viejo por el piso nuevo más dinero, de manera que la forma que tuviera el solar pudo influir en la toma de decisión por la demandada pero no se erigió en causa o motivo determinante del contrato.

4º La dificultades que fueron surgiendo en la construcción pudieron justificar el retraso en la obra, retraso admitido y consentido por los demandantes, que no reclaman la pena por ese motivo sino desde que se obtuvo la licencia de ocupación; pero no justifica la pretensión de aumento de la contraprestación de los permutantes.

5º Y, en fin, negar el carácter de promotora y de la relación directa que, como tal se genera con la Dirección Facultativa (motivo tercero del recurso), es la negación de la realidad.

Por todo ello, la demanda está bien acogida, y la reconvención correctamente desestimada.

NOVENO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio y GRUPO ASESORES, S.A contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1672/2011, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe