Sentencia Civil Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 63/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 441/2014

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 63/2015

SENTENCIA N.º 175/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a quince de Marzo de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 441/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de D. Luciano representado en el recurso por el Procurador D. Jose María López Oleaga y defendido por la Letrada Dª Inmaculada Calvo López, contra Dª Frida representada en el recurso por la Procuradora Dª María Picón Villalón y defendida por la Letrada Dª Carmen Gámez González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 30 de Septiembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 441/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ' Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Luciano , representado por el Procurador D. José María López Oleaga frente a Dña. Frida , representada por la Procuradora Dña. María Picón Villalón, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Contencioso, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 16 de mayo de 2013 .

Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose María López Oleaga en nombre y representación de D. Luciano , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el tres de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A)el 27 de septiembre de 2003 contraen matrimonio D. Luciano y Dª Frida , del que nacen tres hijos ( Sixto , el NUM000 de 2004; Jose Pablo , el NUM001 de 2006; y Juan Carlos , el NUM002 de 2010); B)en abril de 2011 tiene lugar la ruptura de facto del matrimonio marchándose el esposo de la vivienda familiar en la que permanecen la madre junto los tres hijos (que entonces contaban con 6, 4 y 1 año de edad respectivamente); C)el 9 de julio de 2012, D. Luciano interpone demanda de divorcio en cuyo procedimiento no fue controvertido la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos, lo que así acuerda la sentencia dictada el 16 de mayo de 2013 , en la que también se establece la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a favor de los tres hijos en la cantidad de 600 € mensuales; D)el 25 de mayo de 2014, D. Luciano interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita el establecimiento de la guarda y custodia compartida de los menores por semanas alternas entre ambos progenitores sin obligación a cargo de ninguno de ellos de abonar pensión alimenticia o, subsidiariamente, para el caso de que no se establezca dicha forma de custodia, se reduzca la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a 300 € mensuales para los tres hijos, pretensiones que fundamenta en los siguientes hechos: a) los hijos no están viviendo en un ambiente adecuado y la madre no los atiende debidamente pues ésta pertenece a un grupo religioso que merma su voluntad y la de sus hijos, los cuales son obligados a salir a predicar de puerta en puerta los fines de semana y, durante los últimos meses, presentan deterioro en relación a la higiene y ropa, estando fuertemente controlada la educación que la madre da a los menores por dicho grupo religioso, siendo por eso favorable a los hijos el cambio en la forma de guarda y custodia; b) en la sentencia de divorcio se establece una pensión de alimentos de 600 € mensuales a favor de los tres hijos tomando en consideración que los ingresos mensuales del demandante eran de 2.000 € mensuales, pero ha habido un empeoramiento sustancial en su situación económica desde que interpusiera la demanda de divorcio pues con posterioridad, en noviembre de 2012, el demandante sufrió un gravísimo accidente de circulación y, como consecuencia de ello, fue despedido el 1 de octubre de 2013 de la empresa para la que trabajaba Intermark Correduría Seguros S.L. , sin que haya recibido indemnización por el accidente de tráfico. Actualmente el demandante se ha dado de alta nuevamente como corredor de seguros en la empresa Nephilim Mediadores S.L., la cual tiene mas pérdidas que ganancias, ascendiendo sus ingresos a unos 1.400 € mensuales, de los que tiene que abonar 800 € mensuales por el alquiler de su vivienda y el 50% de la hipoteca que grava la vivienda donde residen los hijos junto a la madre (88 € mensuales). E)oponiéndose la demandada a las pretensiones de la actora, la sentencia de instancia desestima la demanda en su pretensión del establecimiento de una guarda conjunta por semanas de los menores hijos, al considerar, no ya solo que no se ha producido cambio alguno en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la anterior resolución, en la que en modo alguno se discutía que ambos progenitores tuvieran capacidad para hacerse cargo de sus menores hijos, sino porque dicho cambio en nada beneficiaria el interés de los menores hijos pues los conflictos entre los adultos y las diametralmente opuestas pautas educativas de ambos, posicionados, desde la anterior sentencia, en la que quedó acreditada la pertenencia de la madre a un grupo religioso, al que también perteneció el hoy el actor, quien lo abandonó, poco antes de producirse la separación del matrimonio, harían inviable, en la practica, la guarda conjunta propuesta, la cual provocaría aún mayores enfrentamientos que desestabilizarían gravemente a los hijos. La sentencia también desestima la pretensión de reducción del 50% de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio al concluir en que no ha habido una alteración 'sustancial' en la situación económica del demandante, sino unas simples fluctuaciones de ingresos al quedar acreditado que aún a pesar de que el actor ha cambiado de trabajo, antes lo hacía para la empresa de su padre, y en la actualidad se ha establecido como autónomo, realizando un trabajo similar y manteniendo el mismo nivel de vida, como lo demuestra el hecho de que paga un alquiler mensual de 800 euros; F)frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se revoque estimándose la demanda, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba por las siguientes razones: a) la sentencia no ha tomado en consideración el informe pericial elaborado por la psicóloga Dª Adolfina y las explicaciones dadas por la perito en el acto del juicio, y del que se desprende la idoneidad del padre para el cuidado y crianza de los hijos, y que la madre continua alineada con el grupo religioso que merma su voluntad y la de los hijos y del que el demandante salió; b) el Ministerio Fiscal ha seguido la línea argumental de la demandada sin solicitar prueba psicotécnica del equipo técnico adscrito al Juzgado ni exploración de los menores ; c) la prueba documental y el interrogatorio del demandante han acreditado el cambio sustancial económico y laboral del demandante desde la fecha de la interposición de la demanda de divorcio hasta la actualidad pues se vio obligado a darse de baja de la empresa familiar y constituir una nueva correduría oscilando sus ingresos netos actuales en unos 1.400 € mensuales.

SEGUNDO.-A fin de resolver las cuestiones objeto de litis, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos de modificación de medidas debe la Sala reiterar una primera consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, si no de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC y artículo 90 CC , pues si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.-Expuesta así la naturaleza de este procedimiento, en relación al cambio de forma de la custodia de los menores que pretende el demandante, ha de partirse de que el actual sistema de custodia monoparental por la madre es el que se ha mantenido de mutuo acuerdo entre los progenitores desde que se produjo la ruptura de facto del matrimonio en abril de 2011 y en el procedimiento de divorcio no fue objeto de controversia esa cuestión, por lo que, en definitiva, cuando el padre solicita el establecimiento de una guarda y custodia compartida lleva ejerciéndose la monoparental por la madre tres años y no ha transcurrido ni un año desde que se dictara la sentencia de divorcio que refrenda dicho sistema. En consecuencia, a fin de no perjudicar a los menores (de 9, 7 y 3 años de edad cuando se inicia este procedimiento) con un nuevo cambio radical en sus vidas, para que pudiera prosperar la pretensión demandante sería necesario acreditar que el actual sistema los perjudica por no ejercerse adecuadamente las facultades que conlleva la guarda y custodia por la madre, progenitor que las ejerce, o bien, sin darse la anterior situación, que los menores demanden ese cambio y que éste sea, según criterios objetivos, conforme al interés de los propios menores.

En el presente caso, ha quedado acreditado que demandante y demandada crecieron y contrajeron matrimonio entre ellos en el seno de la organización católica El Camino Neocatecumenal, (conocidos popularmente sus miembros por 'kikos' debido al nombre de su iniciador Kiko Argüello), comunidad a la que pertenecieron ambos durante toda su vida porque sus respectivos padres también eran miembros de la misma, y ello hasta que en 2006 el demandante sale de la organización pero manteniéndose en la misma la demandada. En consecuencia, la pautas educacionales que reciben los tres menores a través de la pertenencia de la madre a esa organización no constituye una nueva circunstancia sino que es idéntica a la existente en 2011, cuando el demandante abandona el domicilio familiar, y a la que existía al tiempo del divorcio en cuyo procedimiento, como se ha reiterado, de mutuo acuerdo entre ambos progenitores se otorgó la guarda y custodia en exclusiva a la madre, lo que es demostrativo que menos de un año antes a solicitar la guarda y custodia compartida, el demandante no contemplaba como algo que pudiera perjudicar a los menores que crecieran bajo la exclusiva custodia de la madre.

La segunda cuestión a analizar sería si, a pesar de ese consentimiento inicial paterno a la custodia exclusiva de la madre, este sistema se revela inadecuado por perjudicar a los menores y, en este sentido se aporta con la demanda informe pericial psicosocial elaborado por la psicóloga Dª Adolfina , ratificado en el acto del juicio. En relación a la valoración de esta prueba pericial, ha de indicarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 348 de la actual Ley Procesal , la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia cuyo resultado ha de ser apreciado según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. En el presente caso, dicho informe psicológico carece de valor alguno en relación a los hechos cuestionados al haberse realizado tras entrevistarse la perito con el demandante, los padres de éste y su compañera sentimental, no habiéndose entrevistado ni con la madre ni con los menores, y esto impide que la propia perito pueda pronunciarse sobre si el cambio de guarda y custodia beneficiaría o no a los menores, tal como aclaró en el acto del juicio, de ahí que, el único resultado de dicha prueba pueda ser considerar la idoneidad del padre para el cuidado y crianza de los hijos, lo que nunca ha constituido hecho controvertido, careciendo igualmente de valor alguno las conductas de la madre y menores que alude el informe y que pudieran ser reveladores de una posible inadecuada educación de los hijos, pues la perito, o se limita a reproducir lo que unilateralmente le relata el demandante o tergiversa y magnifica la conducta de los menores en el colegio, de forma que, por una parte, no hay prueba alguna que mínimamente respalde la afirmación de que la madre está alineada(sic) con el grupo religioso que merma su voluntad y la de los hijos o que los menores van predicando por las casas y, por otra, que constituye una nimiedad que el hijo Jose Pablo , con 7 años, en una ocasión fuera enviado al aula de convivencia por pelearse con un compañero de clase. También en la demanda se afirma, como hecho del que resultaría que los menores no están siendo cuidados convenientemente, que se observa un deterioro en la higiene y ropa de los menores. Estos hechos tampoco han quedado acreditados y son negados por los responsables del colegio al que acuden los menores, no obstante, aun cuando los hijos fueran desaliñados, no podría establecerse como causa de ello el descuido de la madre sino mas bien su precaria situación económica pues, no cumpliendo el padre con el pago de la pensión establecida, ha quedado acreditado que la madre y los hijos reciben periódicamente ayuda y asistencia en materia de alimentación y ropa para cubrir sus necesidades mas elementales por la asociación Integración para la Vida (INPAVI) desde el 13 de marzo de 2014 (f. 109).

En base a lo anteriormente analizado, la pretensión demandante de cambiar la forma de custodia monoparental de los hijos no se justifica en que el sistema actual pueda ser perjudicial para los mismos por no ejercerse adecuadamente las facultades que conlleva la guarda y custodia por la madre, por lo que el recurso procede ser desestimado ya que, respecto del otro elemento que podría ser determinante en la cuestión litigiosa, cual es la voluntad de los menores, en la demanda ni tan siquiera se alude a cual pueda ser el deseo de los niños respecto al progenitor y entorno en el que convivir, sin que para llegar a esa conclusión sea necesaria la práctica de prueba psicosocial por el equipo técnico adscrito al Juzgado pues la prueba pericial se acordará cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos ( artículo 335.1 LEC ), y en el caso enjuiciado, ante la insustancialidad de los hechos alegados en la demanda, resultaba inútil tal tipo de pruebas para que el Tribunal valore esos hechos al no existir ni tan solo indicios de que los menores estén en situación que les perjudique bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre.

CUARTO.-No ha quedado acreditado que la situación económica y laboral del demandante haya empeorado desde que se interpuso la demanda de divorcio (19 de julio de 2012) hasta que se interpone la demanda de modificación de medidas (25 de marzo de 2014), pues solo ha quedado acreditado que el demandante trabajaba para la empresa de correduría de seguros de su padre, Intermark Correduría Seguros S.L., y esta empresa ha sido dividida entre el demandante y su hermana a través de venta y compra de participaciones o acciones y de constitución de nuevas mercantiles, como es Nephilim Mediadores S.L., de la que es administrador único el demandante, sin que, por tanto, se trate de una nueva empresa que está empezando si no que es la continuación de la que explotaba el padre del demandante. No queda acreditado así que, por esos cambios de titularidad de la empresa, hayan mermado sustancialmente los ingresos del demandante pues las nóminas aportadas evidentemente carecen de valor probatorio alguno al reflejar las cifras que el demandante unilateralmente quiere hacer constar como ingresos en su propia empresa, habiéndose además dictado auto de cuantía máxima de la Ley del Automóvil a favor del demandante por 90.000 € como consecuencia del accidente de circulación sufrido.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

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Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose María López Oleaga en nombre y representación de D. Luciano contra la sentencia dictada el 30 de Septiembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 441/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-