Sentencia Civil Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 540/2013 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000540/2013

NIG: 3501941120110005060

Resolución:Sentencia 000175/2016

IUP: LA2013004382

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000697/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado DIRECCION000 , Fase II, cdad. Miguel Rodriguez Ceballos Orlando Puga Medraño

Apelante Montango, S.L. Pedro Martin Herrera

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de julio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Entidad MONTANGO, S.L.

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 697/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 16 de julio de 2012 , seguidos a instancia de la Entidad MONTANGO, S.L. representada por el Procurador D. PEDRO MARTIN HERRERA y dirigida por el Letrado D. ALFONSO GONZALEZ GOZALO, contra LA CDAD. DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , FASE II, representada por el Procurador D. ORLANDO PUGA MEDRAÑO y dirigida por el Letrado D. MIGUEL RODRIGUEZ CEBALLOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martín Herrera, en nombre y representación de MONTANGO S.L, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE II, representada por el Procurador Sr. Puga Medraño debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 15 de Febrero de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda por la que se pretendía por un comunero propietario de varios locales comerciales se condenara a la demandada comunidad de propietarios a la realización de las obras necesarias para reparar y dejar en condiciones de limpieza y mantenimiento las zonas comunes de la planta 3ª del DIRECCION000 , así como la condena al pago de determinadas cantidades en concepto de indemnización por lucro cesante al no haber podido arrendar los locales como consecuencia del estado de dichas zonas comunes.

Se alega por la actora recurrente en primer lugar que el juez a quo con infracción de lo dispuesto en el artículo 413 Lec resolvió el litigio con base a situaciones de hecho posteriores a la presentación de la demanda, y en concreto al valorar un acta notarial de varios meses posteriores a la interposición de la demanda y contestación, que refleja el estado en que entonces se encontraban algunas de las zonas comunes del centro comercial que nada tenían que ver con el estado anterior a la demanda.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba al considerar no acreditada la infracción por parte de la comunidad de propietarios del centro comercial demandada la obligación que le impone el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por lo que respecta a la infracción del artículo 413 Lec , este precepto partiendo de la regla general, que se deriva de la perpetuación de la jurisdicción, impide tener en cuenta las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas que hubiere dado origen a la demandada, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones deducidas, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22. '

Del precitado y transcrito artículo se deduce que para que termine el proceso sin el pronunciamiento de condena inicialmente solicitado, es preciso:

Que el hecho o la circunstancia que altere el objeto del proceso sea posterior a los respectivos escritos contradictorios de las partes; que las pretensiones del actor se hayan satisfecho fuera del proceso y desapareciera el interés legítimo de la parte demandante y que para que se de por terminado el proceso hubiere acuerdo de las partes.

En el caso de autos es evidente que no concurre el tercer requisito pues el apelante insiste que no se ha producido en todo caso la satisfacción extraprocesal en cuanto que entiende que acreditada la existencia en 2011 de desperfectos y zonas mal conservadas incumbía a la parte demandada demostrar que esos defectos no se debían a incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su deber de mantener en buen estado de conservación las zonas comunes del área en que se encuentran los locales de la parte actora.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en segundo lugar en el error de hecho en la valoración de la prueba, cuestión sobre la que reiteradamente esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, implican que por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron. Es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del Juzgador de Instancia. La valoración de la prueba, excepto en aquellos casos en que se aprecie errónea, ilógica o arbitraria, o contraria a las reglas de la sana crítica o de la experiencia común, es función que de modo preferente compete al órgano judicial de primera instancia, y que, siempre que aparezca debidamente razonada, debe ser mantenida, dada la inmediación e intervención directa en la práctica de los medios de prueba conducentes a la estimación de la pretensión deducida o, en su caso, a su desestimación, por el acogimiento de la oposición o de alguna de las excepciones impeditivas de la decisión de fondo controvertida.

En este sentido considera este tribunal que el órgano a quo realizó un meritado esfuerzo y correcto análisis de la prueba practicada. Si bien pudiera considerarse que los documentos acompañados por la parte actora consistentes fundamentalmente por lo que atañe, en el acta notarial de 20 de enero de 2011 en la que consta 25 fotografías en las que se aprecia el estado general y elementos comunes de la Planta tercera del DIRECCION000 , fase II, así como el Informe sanitario y Decreto del Concejal de Urbanismo en la que se decreta la incoación de un Decreto de Orden de Ejecución para mantener en condiciones de seguridad, salubridad, desinfección, desinsectación, desratización y ornato público (documentos 30-31), y las pruebas periciales realizadas a su instancia con fechas de visitas de los peritos de 21 de enero y 4 de abril de 2011 pudieran acreditarlos hechos de la demanda, lo cierto es que la demandada articuló por su parte prueba suficiente para desvirtuar los hechos de la demanda pero sobre todo para desactivar la pretensión consistente en la indemnización por no haber podido arrendar los locales.

Así, tenemos los contratos presentados con la contestación a la demanda (documentos 1-6 y 8) que acreditarían la labor de la comunidad por mantener en debidas condiciones de limpieza en la zona en cuestión sino también la ejecución de obras como la colocación de lajas y barandillas, falsos techos y luminarias; la contratación de un servicio de seguridad privada (documento nº 8); la modificación del sistema eléctrico de las zonas comunes a requerimiento de Unelco e Industria, bajo la pena de la clausura del centro comercial y contrato de mantenimiento de instalaciones de baja tensión (documento nº 10 y 11).

A su vez se aporta prueba pericial por la demandada en la que la perito concluye y ratifica en el acto del juicio, que 'no se encuentran diferencias abismales entre las distintas zonas (.), además no se encuentran concentradas en un mismo lugar , sino repartidas de forma fortuita o aleatoria', que 'las condiciones estéticas de dicha zona son aceptables', considerando que ' los elementos privados de los propietarios, tanto propios como los absorbidos por la comunidad, son dispares entre sí, sin criterio de actuación en colores, formas materiales, publicidad,...'. La perito visitó el centro comercial el 19 de Diciembre de 2011 y el 2 de enero de 2012, aparte de una última visita el día antes de la celebración del juicio y que apenas añade elementos significativos a tener en cuenta, y que se refería principalmente al estado de los locales de la sociedad demandante.

Por ultimó se aportó por la demandada un Acta de presencia Notarial de 13 de diciembre de 2011 que incorporan una serie de fotografías con el objeto de verificar si se han instalado falsos techos, barandillas, iluminación, revestimiento en piedras y sistemas de incendios y otras fotografías que muestran el estado de los locales de la empresa demandante. Indica el órgano a quo los propios peritos de la parte actora, a la vista de las fotos reconocieron que se aprecian mejoras, que se han instalado falsos techos, que la iluminación colocada no estaba anteriormente, que efectivamente hay barandillas de acero inoxidable y revestimiento de lajas así como una rampa de acceso a la planta tercera.

Asimismo resulta determinante por cualificado el testigo empleado de Comunidad de Propietarios, que recibió a la Notario en el Acta de presencia notarial de 13 de diciembre de 2011 y que fue oído el juicio a petición de la propia actora manifestando que las obras de mejora y acondicionamiento se realizaban por igual en toda la Fase II del DIRECCION000 y que no habían indicaciones por parte de la Comunidad para tratar de forma discriminatoria a los locales de Montango, S.L.

Con todo este acerbo probatorio, este Tribunal coincide con el órgano a quo en la falta de acreditación de los hechos objeto de demanda conforme a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 219 Lec .

Por lo demás en cuanto al lucro cesante pretendido por los ingresos dejados de obtener por no haber podido alquilarla apelante los locales de su propiedad sitos en el Centro Comercial, con más razón si cabe para rechazar la reclamación desde que no se acredita el supuesto de hecho necesario cual es el mal estado de las zonas comunes unido a la jurisprudencia que exige una prueba rigurosa del mismo. La doctrina jurisprudencial (SS.T.S. 22-6-67, 6-6-68, 25-6 y 6-7-83) es constante, en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios, el que sean ciertos y probados y por lo que, en concreto, hace al lucro cesante, su acreditamiento con rigor al menos razonable, sin que baste la consideración de perdidas dudosas o contingentes ( S.T.S. 30 de junio de 1993 EDJ 1993/6481). Ahora bien, la rigurosidad en la exigencia de la prueba del lucro cesante, no debe llevarse a extremos tales que hagan imposible su estimación, tal y como ocurriría si a los dueños de vehículos de transporte, dedicados al servicio público, que sufren una paralización necesaria, ocasionada, ocasionada por la reparación, se les exigiera demostrar de manera exacta y precisa, los servicios que pudiera haber realizado, y el correspondiente ingreso derivado de los mismos.

El artículo 1.106 del Código Civil establece que 'la indemnización de los daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes', pero ha de tenerse en cuenta que, en interpretación de este precepto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido declarando que los perjuicios por lucro cesante tienen que ser ciertos y probados, y han de acreditarse con rigor, sin ser dudosos o contingentes, o sólo fundados en esperanzas (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1986 , 7 de octubre de 1988 y 30 de junio de 1993 EDJ 1993/6481).

TERCERO.- En cuanto a las costas al haber lugar a la desestimación del recurso deberían serle impuestas a la parte apelante y actora.

Ahora bien, existen en el caso de autos circunstancias que hacen que el tribunal sopese la existencia de serias dudas de hecho respecto al estado de las zonas comunes antes y después de la interposición de la demanda de forma que la interposición de la misma habría provocado el adecentamiento y mejora de las zonas comunes de la planta 3ª y equipararlas al estado de las zonas comunes del resto centro comercial por parte de la demandada. Y ello partiendo del acta notarial de fecha 13 de diciembre de 2011 ya tenido en cuenta y que exhibido a los peritos y testigos corroboraría dicho hecho.

Por ello entiende este Tribunal que dicha circunstancia si bien no produjo la satisfacción extraprocesal pues la actora seguía manteniendo los hechos de su demanda, rechazados por falta de prueba, si debe provocar la no condena en costas a la demandante tanto en una como en otra instancia.

En materia de costas de primera instancia los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: el vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), el vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y el allanamiento de la parte demandada. En relación con la primera de estas situaciones el artículo 394.1 sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el artículo 523 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , el criterio objetivo del vencimiento (rechazo total de las pretensiones), aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho. Así pues, el precepto de la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1865 , 26 de junio de 1990 EDJ 1990/6823 , y 4 de julio de 1997 EDJ 1997/6076 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 EDJ 2000/3084 y 6 de julio de 2001 EDJ 2001/15265 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales ha sido tratada por el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991 , 22 de junio de 1993 , 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8713 , pronunciándose en el sentido de que para 'la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada', que debe ser apreciada por el Tribunal 'a quo' no siendo susceptible de revisión casacional ( STS de 4 de noviembre de 1994 ), y que las normas reguladoras de la imposición de costas del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son de preceptiva y obligada aplicación por el Juez de instancia, sin estar sometidas al principio dispositivo, por lo que no es necesaria la petición de parte ( STS de 2 de julio de 1994 EDJ 1994/11855 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Entidad MONTANGO, S.L., contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana , en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 697/2011, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad salvo en el pronunciamiento relativo a la condena en costas respecto del que no se hace expreso pronunciamiento, y sin expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.