Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 111/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00175/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MLG

N.I.G.33076 41 1 2014 0100016

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001011 /2014

Recurrente: Pedro Miguel

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: FAUSTINO ALVAREZ PEREZ-MANSO

Recurrido: Cesareo

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: MONICA MENENDEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 175/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001011 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2016, en los que aparece como parte apelante, DON Pedro Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Abogado D. FAUSTINO ALVAREZ PEREZ-MANSO, y como parte apelada, DON Cesareo , representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistido por el Abogado Dª MONICA MENENDEZ FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Robledo Trabanco, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra Don Cesareo , debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Pedro Miguel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de primera instancia contra la que interpuso recurso de apelación D. Pedro Miguel , desestimó la demanda formulada por éste contra D. Cesareo , en la que se ejercita, acumuladamente, acción negatoria de servidumbre de luces y vistas con fundamento en los artículos 582 , 585 y 541 del Código Civil , al haber procedido el demandado a la apertura de tres claraboyas o lucernarios en la cubierta del edificio o bodega de su propiedad, de una sola planta, sita en el BARRIO000 , DIRECCION000 , concejo de Colunga, que linda por su fachada Oeste con la vivienda del actor, compuesta de piso bajo y principal, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil , pues se encuentran de su finca a una distancia de 1,15 metros en lugar de 2 metros, perturbando su derecho de luces y vistas, derecho amparado en virtud de la servidumbre por destino de padre de familia prevista en el artículo 541 CC , en cuanto las ventanas de la fachada Este de su finca ya existían cuando la finca pertenecía al mismo propietario D. Juan Carlos , persistiendo al separarse la propiedad de los predios, sin oposición alguna. Y, a la vez, acción negatoria de servidumbre de humos por la construcción de tres chimeneas al mismo nivel de las ventanas de la vivienda del actor, las cuales no figuraban en el proyecto inicial e incumplen el Plan General de Ordenación del Ayuntamiento de Colunga en relación con el artículo 590 CC .

Desestimación, que respecto de la primera de las acciones, se funda en que no resulta de aplicación el artículo 541 CC , al no pertenecer la finca, originariamente, al mismo propietario y no constar acreditado en qué momento se constituyeron los signos externos de la servidumbre, debiendo haber ejercitado acción confesoria de servidumbre a su favor. Negando que con la apertura de dichos lucernarios o claraboyas cause perturbación alguna al actor. Y, respecto de la segunda, en cuanto el artículo 3 del CTE establece, respecto de las chimeneas, la boca de expulsión ha de ubicarse a 2 metros de la fachada colindante, habiendo realizado el perito de la actora la medición desde la base, además de la inexistencia de perjuicio alguno para el actor al no servir de evacuación de humos.

SEGUNDO:Para la adecuada resolución de las cuestiones objeto del recurso, debemos comenzar por centrar lo que constituye el objeto de la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel demanda que, no es otro, que la defensa de su derecho de propiedad, en cuanto titular de una casa dotada de huecos o ventanas en su fachada Este lindante con la fachada Oeste de la finca del demandado, D. Cesareo , derecho que entiende cercenado por la apertura en la cubierta de la edificación propiedad de este último de tres lucernarios o velux sin respetar la distancia establecida legalmente por lo vulnera su derecho de luces y vistas, a la vez que constituye una intromisión en su privacidad, y la colocación de tres chimeneas que por incumplir, de igual modo, las normas que determinan su altura y distancia de la finca colindante, causando perjuicios de salubridad y estéticos, tanto por lo que expelen como por su propia visión, sin contar con la posibilidad de que en un futuro no se limiten a ser simples huecos de ventilación, ejercitando -en consecuencia- sendas acciones negatorias de servidumbre, una de luces y vistas y otra de humos, instando un pronunciamiento por el que se declare que el demandado carece de derecho a la apertura de dichos lucernarios y a la colocación de las chimeneas, condenándole a realizar las obras necesarias para eliminar los primeros y la demolición de las segundas.

Frente a tal pretensión el demandado contesta a la demanda, oponiéndose a la misma con base en los Hechos y Fundamentos que entiende pertinentes. Sin haber formulado demanda reconvencional, ejercitando acción negatoria de servidumbre del derecho de luces y vistas que se arroga el actor.

Postura del demandado trascendental a la hora de resolver el debate, en cuanto veta el entrar a valorar el derecho de luces y vistas del actor al haber quedado limitado el litigio a discutir si la apertura de huecos y colocación de chimeneas por el demandado constituyen un gravamen sobre el derecho de propiedad del actor no amparado por las normas legales, de tal modo que resulta improcedente la argumentación contenida en la sentencia de instancia, en orden a que le corresponde al actor probar la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por cualquiera de los medios admitidos en derecho y el análisis del artículo 541 del CC . Cuestión sobre la que, en base a lo expuesto, tampoco ha de pronunciarse este Tribunal.

TERCERO:Sentado lo que antecede, debemos pronunciarnos, por tanto, sobre la apertura de los tres lucernarios en la cubierta oeste de la edificación o bodega rehabilitada por el demandado que linda con la fachada este de la edificación del actor en la que tiene abiertas ventanas en el piso principal.

En cuanto a la servidumbre de luces y vistas, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19 de septiembre de 2003 y 16 de septiembre de 1997 ) señala quelos artículos 581 y 582 del Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquéllos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

En definitiva, lo que se debate es si existe o no intromisión ilegítima en el derecho de propiedad del actor por la apertura de tres lucernarios o velux en la cubierta de la edificación del demandado. Cuestión que la recurrida declara inexistente y que a juicio de la Sala está correctamente apreciada en la sentencia con acogimiento de las aclaraciones realizadas en el acto del juicio por parte del perito de la parte demandada, Sr. Virgilio , a las que concedió un mayor valor de convicción, habida cuenta que dada la altura a la que se encuentran del suelo, en medición contenida en su informe (3,8 metros) y la configuración de ambos predios, resulta patente que su destino o finalidad es la de proporcionar luz al inmueble, no constituyendo en puridad una ventana con vistas sobre la finca del vecino, ya que carece de accesibilidad para mirar desde ella y, por ende, constituir una intromisión en la intimidad del colindante, pues como se ha adelantado, y corroboró el perito antes citado, lo que se ve colocándose debajo de los velux, es el cielo y todo lo más parte de la fachada contigua, pero en ningún caso de la ventana hacia dentro de la casa del actor, para lo cual tendría que valerse de una escalera.

No obstante, aun considerando que proporcionasen vistas sobre el inmueble del actor, no compartimos la tesis del apelante de tales vistas sean rectas. No se puede hacer una interpretación basándonos literalmente en un texto, como el de nuestro Código Civil, que prevee unas relaciones entre predios y regula partiendo de unas formas de construir alejadas en muchos supuestos de las actuales, debiendo realizarse una interpretación racional acorde con las modalidades y técnicas constructivos del presente, compartiendo el criterio del Sr. Virgilio que las calificó de vistas oblicuas en este supuesto. Criterio compartido por la Sección 4ª de nuestra Audiencia Provincial en sentencia de fecha 8 de julio de 2011'Estas nuevas técnicas constructivas que permiten la apertura de ventanas en planos inclinados, se sitúa entre los antiguos tragaluces, claraboyas o lucernas, que no se conceptuaban como signos de servidumbre alguna, y las tradicionales ventanas, debiendo estarse a su concreta ubicación para determinar si permiten vistas de una u otra índole sobre el fundo vecino. En este caso, la pericial practicada a instancias de la demandada, las fotografías obrantes en autos y la prueba de reconocimiento judicial pusieron de manifiesto que dichos 'velux'se encuentran a considerable distancia del suelo (a una altura de 2,34 metros según la pericial), de tal modo que sólo subiéndose a una escalera cabe disfrutar de vistas sobre el predio vecino. Resulta así cuando menos dudoso que se esté en presencia de vistas rectas, pues desde el interior de la dependencia, salvo valiéndose de dicho utensilio, aquéllas se proyectan hacia el cielo y no hacia el predio del demandante'.Y por la Sección 21 de la Audiencia de Madrid en sentencia de fecha26 de abril de 2012 'En nuestro caso, las vistas, que pudieran tener los demandados desde las claraboyas litigiosas, no recaen sobre el fundo ajeno, pues siendo un velux o tragaluz, las vistas se dirigen hacia el cielo y no recaen de forma directa, inmediata, y perpendicular sobre el fundo ajeno. Podría discutirse si asomándose por el velux o subiéndose a alguna escalera u objeto, o girando o inclinando la cabeza, se podría ver la finca ajena, pero, en este caso, no se trataría de vistas rectas, sino oblicuas, pues no son inmediatas y directas, sino en ángulo, ya que como se ha indicado vista oblicuas son: 'aquellas en que el muro en que están practicados los huecos forma ángulo recto o casi recto con la línea divisoria de los predios'. En este sentido se pronuncia en un supuesto similar la SAP de Burgos de 31 de julio de 2006 .

En consecuencia, la distancia a observar para su apertura sería de 60 cm, distancia que ya se mida desde el velux a la fachada como desde aquel a las ventanas, ha sido observada.

Razones por las que procede desestimar en este punto este motivo del recurso.

CUARTO:Por último, en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de humos con relación a las tres chimeneas instaladas en la cubierta oeste de la edificación del demandado, discrepa el apelante de las conclusiones contenidas en la recurrida fruto, a su juicio, de fundarse en el informe del perito de la parte demandada, quien asegura que cumplen con el requisito de la distancia de al menos 2 metros de la fachada colindante, recogida en el artículo 3.2.1.5 del documento básico HS3 del Código Técnico de la Edificación y que ésta medición es la correcta al haberse realizado desde la boca de expulsión, no como la llevada a cabo por su perito (1,80) desde la base de los conductos, cuando de las mediciones obrantes en el informe del Sr. Bienvenido , también aportado con la demanda, la medida desde dicha boca es de 1,99 metros. Siendo, además, incierto que no resulte de aplicación el artículo 590 del CC al no haberse demostrado la existencia de perjuicios, bastando que se causen molestias al vecino que este no tenga por qué soportar, como sostiene la tesis mayoritaria de los tribunales como recoge la SAP de Valladolid de 3 de diciembre de 2012 , molestias traducidas tanto por lo que expelen como por su propia visión, sin contar con la posibilidad de que en un futuro no se limiten a ser simples huecos de ventilación.

EL artículo 590 del Código Civil establece una serie de limitaciones en la ejecución de determinadas construcciones o instalaciones susceptibles de causar daños al vecino, entre ellas las chimeneas por las emanaciones potencialmente peligrosas para el colindante. El precepto obliga a ajustarse en su construcción a las formas y distancias previstas en los reglamentos y usos del lugar y añade: 'a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades vecinas'.

Centrado el debate en el hecho de que se habría incumplido en la construcción de las chimeneas la distancia de al menos 2 metros de la fachada colindante, recogida en el artículo 3.2.1.5 del documento básico HS3 del Código Técnico de la Edificación , ya que habiéndose realizado la medición en idéntica forma que el perito Sr. Virgilio en el que se basa la recurrida por el Sr. Bienvenido (doc.8 de la demanda), la distancia es de 1,99 metros y no de 2 metros como consta en la pericia, hemos de afirmar que siendo la diferencia constatada por ambos técnicos tan ínfima, no habiéndose solicitado su citación al acto del juicio a fin de que pudiese aclara tal discordancia, debemos estar a lo aclarado por el citado Sr. Virgilio en dicho acto, de forma tal que dicha distancia debe entenderse observada por el demandado.

De igual forma compartimos con la Magistrada de instancia que no es aplicable al caso el artículo 590 del CC , de un lado porque la construcción de las chimeneas que sirven, exclusivamente, como conductos de ventilación, ha obedecido a su carácter obligatorio conforme al CTE, habiéndose realizado en la cubierta en la que se ubican tanto por exigencia del arquitecto del Ayuntamiento como por el de Patrimonio y con la altura que se entendieron menos gravosa para las vistas de DIRECCION000 y las del actor no se ven obstaculizadas. Y de otro, porque no le causan un perjuicio al actor, ni molestia, llegando a afirmar el perito de la actora que de elevarse hasta el forjado el perjuicio estético sería mayor por su mayor impacto visual, no obstante, afirmó, que no sería así si se hablase de salubridad, para el supuesto de que acabasen siendo salidas de humo, ya que subyace una incertidumbre, con la consiguiente existencia de perjuicios potenciales. Perjuicios potenciales que, en cuanto, futuribles que pueden o no concurrir no pueden ser tenidos en cuenta, máxime cuando el perito de la demandada aclaró que, aunque en un futuro, la vivienda hoy deshabitada, pasase a se ocupada, funcionarían como ventiladores de baños o cocina, pero en ningún caso como evacuación de los productos de combustión de calderas o de equipos generadores de calor, aspecto regulado en la UNE123001.

Procediendo a tenor de lo argumentado desestimar también este motivo del recurso.

QUINTO:Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Robledo Trabanco, en representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1011/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. UNOde Villaviciosa y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete. Doy fe.