Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 567/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00175/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15009 41 1 2015 0002200

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000567 /2016 IS

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000105 /2016

Recurrente: Eloy

Procurador: ANA VERONICA SEXTO QUINTAS

Abogado: PATRICIA LAGE VARELA

Recurrido: Amalia , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: MARINA ALVAREZ SANTOS

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 23 de mayo de 2017.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 567-2016el recurso deapelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , en los autos deprocedimiento de medidas paterno filialesque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 105-2016, siendo parte:

Comoapelante, el demandado DON Eloy , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 (A Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Ana-Verónica Sexto Quintas, y dirigido por la abogada doña Patricia Lage Varela.

Comoapelada, la demandanteDOÑA Amalia , mayor de edad, dice ser en la actualidad vecina de DIRECCION001 (A Coruña), no constando en autos su domicilio, provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigida por la abogada doña Marina Álvarez Santos.

Interviene preceptivamenteEL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre guarda y custodia de hija menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de mayo de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Santiago Pedreira del Río, en nombre y representación de Dª. Amalia , y asistido por la letrada Dª. Marina Álvarez Santos, contra D. Eloy , representado por el procuradora Dª. Ana Verónica Sexto Quintas, y asistido por la letrada Dª. Patricia Lage, y en consecuencia debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre la guardia y custodia de la menor Sara con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos debiendo recogerla y devolverla en la puerta del Ayuntamiento de DIRECCION002 . El padre la recogerá en dicho punto los viernes a las 16.30 horas y la devolverá nuevamente al mismo lugar el domingo a las 19.30 horas. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana. El período entre semana el padre podrá tener en su compañía a la menor las tardes de todos los martes y los jueves que la recogerá en la puerta del Ayuntamiento de DIRECCION002 16.30 horas y la devolverá en el mismo punto a las 19.30 horas.

En cuanto las vacaciones de verano, se repartirán por mitad en turnos de semana mientras la niña no cumpla 6 años, ya que a partir de ese momento serán de quincena, correspondiendo a la progenitora tener en su compañía a la menor la primera semana de julio los años pares mientras el padre podrá tener en su compañía a la menor la primera semana de julio los años impares, teniendo que ser la menor recogida y entregada al otro progenitor al finalizar los sietes días semanales.

Respecto a Semana Santa, el padre podrá tener en su compañía a su hija los años pares desde las 20:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

Respecto a las vacaciones de Navidad, se repartirán por mitad, correspondiendo a la progenitora tener en su compañía a la menor los años pares del día 21 al 31 de diciembre y los impares del día 31 de diciembre al 7 de enero, mientras el padre podrá tener en su compañía a la menor los años impares del día 21 al 31 de diciembre y los pares del día 31 de diciembre al 7 de enero.

Respecto a la pensión de alimentos el progenitor abonará a favor de la menor la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Respecto a los gastos extraordinarios, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por estos, entre otros, los sanitarios no cubiertos por las Seguridad Social y los escolares no subvencionados, así como viajes de estudios.

La entrega y recogida de la menor se realizará por el progenitor o en su defecto por la abuela paterna.

No se considera procedente realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que admite recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña que deberá interponerse por escrito en el plazo de los 20 días siguientes a su notificación ante este Juzgado.

Háganse las anotaciones correspondientes en el libro de asuntos, y llévese la presente al libro legajo de Sentencias y Autos de este juzgado y testimonio de la misma, a los autos principales.

Así por esta mi sentencia, dictada en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Eloy , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Amalia escrito de oposición al recurso, así como por el Ministerio Fiscal.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 18 de noviembre de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 22 de noviembre de 2016, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 23 de noviembre de 2016, registrándose con el número 567-2016. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 11 de enero de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Ana-Verónica Sexto Quintas en nombre y representación de don Eloy , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de doña Amalia , en calidad de apelado. Quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 2 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada, omitiendo deliberadamente datos que carecen de relevancia jurídica pero que podrían permitir la identificación de los litigantes, puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Doña Amalia y don Eloy mantuvieron una relación sentimental, conviviendo en el término municipal de Paderne. Tienen una hija en común, Sara , nacida en NUM004 de 2013.

2º.-Se afirma que doña Amalia reside en la actualidad en DIRECCION001 . La niña se halla bajo su guarda y custodia, estando escolarizada en un centro de dicho término municipal. Don Eloy se mudó a vivir a DIRECCION000 , en compañía de su madre.

3º.-Doña Amalia formuló demanda de adopción de medidas paterno filiales, solicitando se le atribuyese la guarda y custodia de la menor, con un régimen de visitas estándar a favor del padre.

Don Eloy , al contestar, interesó se le otorgase la custodia de la niña, o subsidiariamente la custodia compartida.

4º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, en lo que aquí afecta, se atribuye la guarda y custodia de Sara a doña Amalia , con un régimen de visitas estándar a favor de don Eloy , rechazándose la posibilidad de una custodia compartida porque la prueba acredita que fue la madre quien se encargaba de la niña, y que existe una pésima relación entre los progenitores. Pronunciamiento que es recurrido por don Eloy .

TERCERO.-La custodia compartida.- En lo que vendría a ser el único motivo del recurso de apelación se cuestiona la atribución de la guarda y custodia de Sara realizada en la sentencia apelada. Se argumenta que la prueba practicada acreditó que don Eloy sí se encargaba de cuidar a su hija, que pese a cuestionarse las relaciones se ha fijado un régimen de visitas amplio, con estancias en los meses de verano por semanas, por lo que no se entiende la contradicción. Se termina solicitando bien la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a don Eloy , bien la custodia compartida.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Para resolver sobre la guarda y custodia de un menor debe atenderse primordialmente al interés de ese menor, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 92 , 68 y 100 del Código Civil , artículos 39 y 120.3 de la Constitución Española , artículos 3.1 , 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , y artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores [ Ts. 155/2017 de 7 de marzo (Roj: STS 849/2017, recurso 1158/2016 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-La Sala Primera del Tribunal Supremo viene estableciendo sistemáticamente que el artículo 92 del Código Civil permite al Juez acordar la guarda compartida cuando, pese a no haber sido solicitada por ambos progenitores, se considere que este sistema protege de forma más eficaz al menor. Normativa que se completa con lo dispuesto en el artículo 91 del mismo Código , al conceder al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1-2 de este texto legal . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 del Código Civil establece que el juez debe«valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda»[ Ts. de 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ). 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ) y 28 de septiembre de 2009 (Roj: STS 5707/2009, recurso 200/2006 )]. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que:

(a)La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )]. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ Ts. 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5880/2011, recurso 1467/2008 )]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ]. Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos [ Ts. 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014 )].

(b)El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor [ Ts. 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 9 de octubre de 2015 (Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014 ), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007 ), 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010 ) y 8 de octubre de 2009 (Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006 )].

(c)Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea [ Ts. 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 )].

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ) establece que«Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias de 22 de febrero de 2017 (Roj: STS 576/2017, recurso 2358/2016 ), 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016 ), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015 ), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015 ), 20 de abril de 2016 (Roj: STS 1658/2016 , recuso 1645/2015 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 480/2016, recurso 891/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014 ), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3217/2015, recurso 730/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 26 de junio de 2015 (Roj: STS 2736/2015, recurso 469/2014) (que reitera expresamente la doctrina ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012 ), 12 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012 ), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012 ) y 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ).

(d)Deben rechazarse planteamientos sobre la posible 'deslocalización' del menor, respeto a las rutinas y alegatos similares para no aplicar la guarda y custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos [ Ts. 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ) y 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010 )]. Como recuerda la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ), «no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución». Y se reitera en las de 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1901/2016, recurso 1099/2015), 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1291/2016, recurso 1159/2015), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013) y 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar «interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Como dicen las sentencias de 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1901/2016, recurso 1099/2015 ), 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1164/2016, recurso 1136/2015 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 335/2016, recurso 3045/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ) y 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ),«a) Sefomentala integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

(e)El mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, no impide la adopción del sistema de custodia compartida, ni tampoco que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales, porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente [ Ts. 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ) y 29 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5641/2013, recurso 494/2012 )]. Ni puede negarse la custodia compartida por 'entronizar' una rutina anterior [ Ts. 135/2017 de 28 de febrero (Roj: STS 709/2017 )]. Tampoco puede aceptarse que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida [ Ts. 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 )].

3º.-Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor [ Ts. 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 7 de junio de 2013 (Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 )]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ Ts. 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 )]. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ Ts. 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4099/2016, recurso 3282/2015 ), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015 ), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015 ), 13 de abril de 2016 (Roj: STS 1638/2016, recurso 1473/2015 ), 12 de abril de 2016 (Roj: STS 1636/2016, recurso 1225/2015 ), 19 de febrero de 2016 (Roj: STS 785/2016, recurso 426/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 30 de octubre de 2014 (Roj: STS 4342/2014, recurso 1359/2013 )]. Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 )]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos [ Ts. 26 de enero de 2017 (Roj: STS 164/2017, recurso 398/2016 ) y 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 )].

En este caso las malas relaciones entre los progenitores son evidentes, en cuanto van más allá de meras disensiones, sino que afectarían negativamente a la posibilidad de establecer el sistema. No se trata solamente de valorar las múltiples denuncias recíprocamente formuladas. Es que ambas partes, con posterioridad a la sentencia, tuvieron que solicitar que los intercambios de la niña se hagan en el Punto de Encuentro. Si no pueden relacionarse para algo tan elemental como es la entrega de Sara , informarse brevemente de su estado de salud y poco más, difícilmente podrían hacerlo para cumplir las exigencias que conlleva el régimen de custodia compartida; no podrían llevar a cabo ese diálogo necesario para alcanzar una unidad de actuación en cuanto a educación, cuidados, apoyo al estudio, etcétera. Malas relaciones que culminan en que don Eloy no abone los alimentos para su hija, o que pretenda escudarse para ello en que no se le dejan ver.

4º.-Suele destacarse el aparente contrasentido en denegar una custodia compartida, para acto seguido establecer un amplio régimen de visitas. Sin embargo, el régimen instaurado ni puede considerarse amplio -sino que es el régimen estándar-, y se parte siempre de que don Eloy contará con el apoyo de su madre. Y lo que sí se constató es que quien se encargó primordialmente del cuidado de la menor fue doña Amalia , independientemente de que el padre pudiera atenderla también. Por otra parte, no puede olvidarse que doña Amalia trabaja en jornada de 20 horas semanales, mientras que don Eloy trabaja incluso los fines de semana. Luego la práctica anterior a producirse la ruptura de la pareja es que la niña era atendida por la madre.

5º.-Además de las malas relaciones entre los progenitores, y la práctica anterior, no puede obviarse que:

(a)No se aporta un plan contradictorio. Ni en la contestación a la demanda, ni ahora en el recurso, se concreta la forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida a través de una exposición donde se expongan las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado. Cómo se va a hacer cargo de la menor, cómo la va a cuidar, como se compagina con sus horarios laborales, etcétera [ Ts. 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016 ), 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014 ), 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 801/2016, recurso 523/2015 )].

(b)Los progenitores residen en poblaciones que distan unos 20 kilómetros. No es posible plantear que don Eloy llevará a Sara al colegio teniendo que recorrer esa distancia por una carretera nacional saturada [ Ts. 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5532/2016, recurso 409/2016 ), 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 801/2016, recurso 523/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 )].

CUARTO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandadodon Eloy , contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 105-2016, y en el que es demandante doña Amalia , con la preceptiva intervención delMinisterio Fiscal.

2º.-Confirmar la sentencia apelada.

3º.-Imponer al apelante don Eloy las costas devengadas por su recurso.

4º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0567 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0567 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-