Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 561/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00175/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2013 0000208

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000197 /2013

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000

Procurador: MONTSERRAT GONZALEZ ALVAREZ

Abogado: PATRICIA SERRANO NARVAEZ

Recurrido: Felicisimo , Jenaro , EUROCASA CORUÑA PROMOCIONES Y ALQUILERES, SL , Patricio , Marisa , Jose Carlos , Pedro Miguel

Procurador: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, DIEGO RAMOS RODRIGUEZ , DIEGO RAMOS RODRIGUEZ , MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE , , LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO ,

Abogado: FELIX ANGEL SUAREZ DE LA FUENTE, CHRISTIAN DIAZ DELGADO , CHRISTIAN DIAZ DELGADO , ANTONIO AMADO DOMINGUEZ , , ,

S E N T E N C I A

Nº 175/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000197 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2016, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONTSERRAT GONZALEZ ALVAREZ, asistido por el Abogado D. PATRICIA SERRANO NARVAEZ, y como parte apelada, Felicisimo Y Pedro Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Abogado D. FELIX ANGEL SUAREZ DE LA FUENTE; EUROCASA CORUÑA PROMOCIONES Y ALQUILERES, SL, representado por el Procurador SR. RAMOS RODRIGUEZ y asistido por el letrado SR. DIAZ DELGADO; Jose Carlos representado por el procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO y asistido por el Letrado SR. DE SOUSA VIEITES; Jenaro , representado por el Procurador SR. DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado SR. DÍAS DELGADO; Patricio , representado por el procurador SRA. BERMUDEZ TASENDE y asistido por el Letrado SR. AMADO DOMINGUEZ; ADMINISTRACION CONCURSAL INVERSIONES EUROCASA CORUÑA PROMOCIONES Y ALQUILERES S.L., ADMINISTRADORA CONCURSAL Marisa , FAX: 981-122088; sobre vicios de la construcción e incumplimiento contractual

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 13-6-16. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo estimar la falta de legitimación activa para demandar a DON Jenaro , DON Felicisimo Y Pedro Miguel y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA C/ CALLE000 , contra INVERSIOENS EUROCASA CORUÑA PROMOCIONES Y ALQUILERES S.L., DON Jose Carlos , DON Patricio Y LA ADMINISTRACION CONCURSAL DEL SIGUIENTE MODO:

La entidad EUROCASA abonará la suma de 32.033,07 euros, más gastos generales, beneficio industrial e impuestos por los daños reflejados en el fundamento octavo en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de los desmerecimientos de la obra por su defectuosa ejecución.

La entidad EUROCASA deberá abonar la cantidad de 2.791,5 euros, por las facturas de la suministradora y fontanería ARCOS así como 18.000 euros como daños morales (900 euros por cada propietario).

La entidad EUROCASA deberá adaptar y reorganizar las plazas de garaje para que cumplan con las dimensione, distancias a paramentos enfrentados y altura libre mínima establecidos en PGOM98, así como costear las modificaciones que sea preciso en todas las escrituras particulares y en las de declaración de obra nueva y división horizontal, así como las que se generen para inscribir en el Registro de la Propiedad de las modificaciones efectuadas.

Los SRES. Jose Carlos Y Patricio responderán de modo solidario de la cantidad de 689,86 euros más gastos, beneficio industrial e impuestos.

Las cantidades devengarán intereses legales desde la interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

No se hace expresa imposición de costas salvo en las pretensiones referentes a los SRES. Jenaro Y Pedro Miguel al haberse desestimado las pretensiones interesadas respecto a ellos y que deberán ser sufragadas por la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por la actora la Comunidad de Propietarios del edificio, sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de A Coruña, contra los codemandados Inversiones Eurocasa Coruña Promociones y Alquileres S.L., así como contra D. Jose Carlos , en su condición de arquitecto de la obra litigiosa, D. Patricio , como aparejador de la misma; todo ello, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que condenase a los referidos codemandados, de forma solidaria, a abonar a la demandante la suma de 213.463,06 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a causa de la defectuosa ejecución del inmueble comunitario, así como por las facturas abonadas por la comunidad y daño moral; en segundo lugar, a demoler a su costa los dos apartamentos realizados en la entreplanta; adaptar y reorganizar las plazas de garaje para que cumplan con las dimensiones, distancias a paramentos enfrentados y altura libre mínima establecidos en el PGOM-98 utilizando para ello si fuera necesario las plazas que se adjudicaron los demandados o sus representantes legales, costeando las modificaciones que sea preciso realizar en las correspondientes escrituras públicas y Registro de la Propiedad; todo ello con expresa condena al abono de los intereses generados y costas.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en la que se estimó la falta de legitimación activa para demandar a D. Jenaro , D. Felicisimo y D. Pedro Miguel , y estimando, parcialmente, la demanda condenó a la entidad Eurocasa a abonar 32.033,07 euros, más gastos generales, beneficio industrial e impuestos por los daños reflejados en el fundamento de derecho octavo, en concepto de daños y perjuicios causados como consecuencia de los desmerecimientos de la obra por su defectuosa ejecución.

Igualmente se condenó a la entidad Eurocasa a satisfacer la cantidad de 2.791,50 euros por las facturas de la suministradora y fontanería Arcos, así como 18.000 euros, en concepto de daño moral.

También se condenó a dicha promotora Eurocasa a adaptar y reorganizar las plazas de garaje para que cumplan con las dimensiones, distancias a paramentos enfrentados y altura libre mínima establecidos en el PGOM-98, así como a costear las modificaciones que sea preciso realizar en todas las escrituras particulares y en las de declaración de obra nueva y división horizontal, así como las que se generen para inscribir en el Registro de la Propiedad las modificaciones efectuadas.

Se condenó a los Sres. Jose Carlos y Patricio a responder, de modo solidario, de la cantidad de 689,86 euros, más gastos, beneficio industrial e impuestos.

Todo ello con el abono de intereses legales desde la interposición de la demanda y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia. No se hace expresa imposición de costas salvo en las pretensiones referentes a los Sres. Jenaro y Pedro Miguel , que deberán de ser sufragadas por la parte la comunidad demandante.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación, únicamente por la comunidad de propietarios actora, en la que se impugnó la sentencia de instancia en los aspectos siguientes:

A) Sobre la falta de legitimación activa apreciada para demandar a D. Jenaro , D. Felicisimo y D. Pedro Miguel .

B) Por la falta de aplicación de la solidaridad prevista en el art. 17 de la LOE , que hace a la sentencia del juzgado incurrir en incongruencia omisiva al condenar sólo a la promotora.

C) Sobre la indemnización concedida y, en consecuencia, sobre la valoración de la prueba practicada.

D) Plazas de garaje que no cumplen con la normativa sin extender la condena impuesta al arquitecto y aparejador de la obra.

E) Sobre la construcción de viviendas en la entreplanta, instando su demolición.

F) Sobre la condena relativa a las costas procesales derivadas de la absolución de D. Jenaro y de D. Felicisimo y D. Pedro Miguel .

Por los codemandados se solicitó la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Sobre la legitimación activa del presidente de la comunidad de propietarios para instar la demolición de las viviendas de la entreplanta.-

Es reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la que son expresión las SSTS 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo , 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , 757/2014, de 30 de diciembre , 622/2015, de 5 de noviembre y 422/2016, de 24 de junio , la que viene exigiendo la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de la misma, salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

Es decir, pese a que el art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( SSTS 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre ).

En las SSTS 756/2014, de 7 de enero de 2015 y 183/2014, de 11 de abril se proclamó que:'...tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'.

Mas no es este el caso que nos ocupa, en el que no se trata del ejercicio de una acción de tal clase, sino de demolición de las edificaciones llevadas a efecto en la entreplanta de la comunidad de las que son titulares los codemandados D. Jenaro , D. Felicisimo y D. Pedro Miguel , que fueron interpelados por la actora al haber apreciado el juez a quo un litisconsorcio pasivo necesario, pues difícilmente cabe un pronunciamiento de tal clase sin llamar al proceso a quienes tienen un interés directo al respecto como, son los actuales dueños de los dos apartamentos construidos en la mentada entreplanta.

La viabilidad del ejercicio de tal acción, muy distinta de la derivada de reclamación de los defectos constructivos de los que adolece el inmueble litigioso, requiere que el Presidente de la Comunidad estuviera debidamente autorizado por la Junta de Propietarios para el ejercicio de esta nueva acción, extremo cuya decisión nos obliga a analizar los términos en los que se le concedió la autorización para la promoción del presente proceso, y, por lo tanto, a revisar las actas de la comunidad relativas a tal cuestión. Veamos.

En la Junta General Extraordinaria, celebrada el 15 de noviembre del año 2012, con respecto al ordinal primero del orden de día, relativo a 'situación de defectos comunitarios y privativos' -no lo son las obras de demolición pretendidas de los apartamentos en la entreplanta- se acordó : 'ratificar el acuerdo adoptado en el punto octavo de la anterior junta de 26 de enero de 2012 de 'presentar una demanda conjunta por deficiencias comunitarias y privativas contra la promotora- constructora y contra todos los intervinientes en la obra del edificio', facultando al Presidente y Vicepresidente para otorgar poderes a favor de abogados y procuradores, ampliando sus facultades para iniciar las acciones judiciales que estimen oportunas, y ante las jurisdicciones que consideren necesarias.

En el acta de la Junta General Ordinaria de 26 de enero de 2012, en relación con el punto séptimo del orden del día, relativo a 'se decidirá iniciar una demanda sobre los puntos anteriores e incluir, si se acepta, el incumplimiento de calidades y defectos privativos', versando los puntos anteriores sobre las medidas a adoptar con respecto a: 1.- Humedades, goteras y filtraciones en plantas de sótanos (garajes y trasteros); 2.- Pulidos garajes y pintura en diferentes tonos; 3.- Grietas en zonas comunes y daños efectuados tras la adecuación de los garajes; 4.- Luz de obra; 5.- Retirada postes de madera de la acera en el acceso al edificio; 6.- Reclamación a la promotora-constructora el abono de los recibos de luz de obra abonados por la Comunidad por entender que no nos corresponde el pago, se acordó presentar demanda conjunta por deficiencias comunitarias y privativas contra la promotora-constructora y contra todos los intervinientes en la obra del edificio, votando a favor 10 propietarios, que representaban el 53,54760% de las cuotas, e igualmente se facultó al Presidente y Vicepresidente a designar abogado y procurador a tal fin.

Pues bien, si examinamos los acuerdos comunitarios en ninguno de ellos se autorizó al ejercicio de la acción de demolición ejercitada, que es cuestión asaz diferente a la mera pretensión de indemnización por deficiencias comunitarias y privativas contra la promotora-constructora y contra todos los intervinientes en la obra del edificio, condición jurídica esta última que no la ostentan los dueños actuales de los apartamentos construidos en la entreplanta, que exige examinar el título constitutivo y la legalización de tales obras al parecer ejecutadas con licencia del Ayuntamiento.

TERCERO: Sobre la condena relativa a las costas procesales derivadas de la absolución de D. Jenaro y de D. Felicisimo y D. Pedro Miguel .

Igualmente consideramos correcto la imposición de costas derivada de la absolución de los referidos codemandados, que viene impuesta por mor de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo en que se fundamenta el art. 394 de la LEC .

No ofrece duda que la causa determinante de la imposición de costas no es la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario por parte del Juzgado, cuya concurrencia era manifiesta ( art. 12.2 de la LEC ), pues no cabe instar la demolición de unos apartamentos sin llamar al proceso a los titulares registrales de los mismos, sino por la falta de legitimación activa del presidente para instar, como se instó, un pronunciamiento de tal clase, al no existir al respecto concreta autorización de la comunidad de propietarios para el ejercicio de tan concreta acción, manifiestamente divergente al ejercicio de las acciones de corrección de los vicios constructivos a los que se refiere la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE).

Por otra parte, la actora aceptó, como no podía ser de otra forma para la válida integración de la relación jurídica procesal, la llamada al proceso de los litisconsortes omitidos, ahora bien, siendo perfectamente legítimo rebatir e incluso no aceptar la decisión judicial, recurriendo frente al archivo del procedimiento por tal causa ante la Audiencia Provincial ( arts. 420.4 , 455.1 y 207.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en adelante LEC).

CUARTO: Plazas de garaje que no cumplen con la normativa sin extender la condena impuesta al arquitecto y aparejador de la obra.-

El certificado final de la obra es de 18 de agosto de 2009 con visado colegial del 28 de agosto siguiente (f 105). La solicitud de primera ocupación es de 10 de septiembre de 2009 (f 104). En la licencia de primera ocupación, datada el 2 de noviembre de 2009, consta que el aparejador municipal, tras visita realizada con fecha 20 de octubre de 2009, informa que las obras se ajustan en lo fundamental al proyecto sobre el que se concedió la licencia, salvo pequeñas modificaciones, que se introdujeron durante la ejecución de obra reflejadas en los planos de estado final de la misma, tratándose de meras especificaciones constructivas (posición de conductos de instalaciones y apertura de un hueco para mantenimiento de una terraza en planta baja), las cuales, dada su escasa entidad, no precisan sometimiento a la obtención de licencia. Se autorizó igualmente el funcionamiento del garaje, lo cual implica que en ese momento se respetaban las dimensiones mínimas exigibles conforme a la normativa vigente.

Es cierto que el perito judicial dictamina que las plazas de garaje no cumplen con las normativas municipales, normas básicas de la edificación (NBE), lo que no conforma un defecto constructivo, sino un mal replanteo en la distribución de las plazas de garaje (f 766). Evidentemente de tratarse de un defecto de tal clase podría ser imputable a los técnicos de la obra, el arquitecto proyectista, al no planificar dichas plazas conforme a la normativa ( art. 10.1 LOE ) y el aparejador por no haber seguido al respecto las indicaciones del proyecto ( art. 13.2 c LOE ); pero lo cierto es que las periciales no atribuyen tal causa a una deficiencia imputable al proyecto de la obra litigiosa, sino a la modificación del trazado de las plazas de garaje. Alteración de las mismas no imputables a los técnicos de la obra: arquitecto y aparejador, como resulta de que, al concederse la licencia de primera ocupación y autorización del garaje, ulterior al certificado final de la obra, aquél respetaba la legalidad urbanística.

Tras la inspección llevada a cabo el perito Sr. Jacinto concluye que pudo apreciar que se ha modificado la señalización de las plazas de garaje después de emitir el certificado final de obra y estado final de la misma, remitiéndose al anexo 2, por el cual se obtuvo la licencia de primera ocupación y autorización del Ayuntamiento y anexo 3 para el funcionamiento de garaje (f 506 vuelto). La promotora por el contrario no impugna la condena impuesta por tal causa.

Por todo ello, no podemos imputar dicha irregularidad a los técnicos de la obra codemandados, al no acreditarse relación de causalidad alguna entre su actuación profesional y la modificación del trazado del garaje, por razones evidentemente especulativas.

QUINTO: Sobre el incumplimiento de las calidades de los materiales ofertados.-

No podemos olvidar que el promotor constructor no sólo responde conforme a la LOE, sino igualmente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, con respecto a los distintos adquirentes de los pisos y locales del inmueble que enajena, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el art. 17.1 de la LOE , cuando norma 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales' a que hubiere lugar.

Es evidente, también, que es el promotor, y no los otros agentes de la construcción (contratista, aparejador y arquitecto), quien debe responder sobre las divergencias cualitativas entre lo ofertado y lo realmente construido, en tanto en cuanto conforma un incumplimiento de sus específicas obligaciones contractuales asumidas con los compradores de las viviendas, por mor del principio de la relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 del CC .

En este sentido, se expresa la STS 403/2016, de 15 de junio , con cita del art. 1591 del Código Civil (en adelante CC), pero cuya doctrina es perfectamente extrapolable a la LOE, cuando señala que: 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

En definitiva, la jurisprudencia viene admitiendo la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 y 2 de febrero de 2012 , entre otras).

Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, el promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo, y, por tanto, ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad exlegeque sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. En el mismo sentido, las SSTS de 27 de diciembre de 2013, en recurso 2398/2011 y 7 de enero de 2015 .

En consecuencia con lo expuesto, y en virtud de los vínculos contractuales que une a promotor y compradores, y conforme al principio de la relatividad de los contratos del art. 1257 del CC , como enseña la STS 190/2015, de 27 de marzo : 'El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE y 6 del Código Técnico , y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores ( STS 12 de abril de 1988 ), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución, anudada a la responsabilidad propia del artículo 1591 del CC , sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados'.

Por otra parte, la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos, formando parte esencial de la oferta.

En este sentido, ha proclamado la STS de 3 de julio de 1993 , 'la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ', en el mismo sentido las STS 8 de noviembre de 1996 y 15 de marzo de 2010 .

Así señala esta última sentencia de 15 de marzo de 2010 , ratificada por la ulterior 137/2013 , de 28 de febrero, que: '[...] Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la... publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente -pacta sunt servanda, artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad'.

Pues bien, en este caso, las calidades ofertadas no coinciden con las reales de la obra, por un abaratamiento de costes como resulta de las periciales practicadas. Es cierto que ello no constituye un defecto ejecutivo, sino un incumplimiento contractual únicamente imputable a la promotora por mor de los argumentos antes reseñados. La sentencia apelada justifica dicha diferencia de calidades, con base en que, en los contratos de compraventa suscritos, figura la expresión de que cada comprador: 'ha comprobado, visitándolos, los bienes que adquiere, mostrando su conformidad con su situación, estado y acabados'. Mas se trata de una expresión genérica, sin duda impuesta por la promotora, al reproducirse en los contratos suscritos, que no puede considerarse como manifestación expresa de una renuncia, que además ha de ser consciente, con respecto a las diferencias de calidad ulteriormente observadas, de la misma manera que tampoco implica la renuncia a la corrección de los vicios constructivos que pudieran existir. La virtualidad de una renuncia de tal clase genérica y no explícita, ni circunscrita a determinados y concretos cambios de calidad, supondría una renuncia contraria a lo dispuesto en el art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Es más la propia promotora accedió a la pretensión de uno de los vecinos de cambiar el suelo de parquet instalado en relación con el ofertado de mayor calidad.

Es por ello, que se aprecian defectos de calidades en las escaleras y portal, pues los ofertados eran granitos naturales, tipo rosa Porriño, en los solados, que, según oferta, también se combinarán con otros colocados en los paramentos verticales combinados con maderas nobles, espejos y pinturas según diseño de arquitecto de obra.

En contra se instaló en las escaleras un terrazo tipo microgramo, en el ascensor no se colocó ningún panelado de madera, aunque sí pavimento de pizarra que, si bien no es granito es piedra natural, mientras que en el portal de las escaleras no se instaló ningún material de los indicados en la memoria de calidades.

El precio total de tales partidas asciende a la suma de 45.573,60 euros (f 234 vuelto) y el panelado 823,50 euros (f 246), lo que hace un total de 46397,1 euros importe de las calidades pactadas y no cumplidas que desmerecen el valor del inmueble.

Igualmente se tasaron y reclamaron en el presente proceso los perjuicios derivadas de la sustitución de la tarima flotante por parquet noble ofertado de los pisos siguientes: 4º A (9423,13 euros); 6º A (7654,50 euros); 6º B (8509,64 euros); 5º A (7500,74 euros); 3º A (7585,94 euros), lo que hace un total por tal concepto de 40.673,95 euros, que será igualmente objeto de condena.

SEXTO: Sobre el denominado error valorativo de la prueba, condena solidaria postulada.-

En este último causal de apelación realmente se discuten los defectos constructivos apreciados por la sentencia del Juzgado, la imputación de los mismos a los codemandados, así como el importe de la indemnización concedida. La resolución de dicho motivo de apelación exige partir de unas consideraciones previas.

6.1 Sobre la inexistencia de la incongruencia omisiva denunciada.-

Como señalan las SSTS 294/2012, de 18 mayo 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 18/05/2012 (rec. 185/2010)Congruencia de las sentencias . y 8/2017, de 13 de enero , constituye doctrina jurisprudencial la que sostiene que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011)Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 14/04/2011 (rec. 1725/2007 )Congruencia de las sentencias., esto es, en la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005)Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/06/2005 (rec. 209/1999 ) Congruencia de las sentencias..

En cualquier caso, como señala la STS 13/2017, de 13 de enero , las sentencias absolutorias, «no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» (Senten cias 476/2012, de 20 de julio,Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07-2012 (rec. 2034/2009) y 365/2013, de 6 de junio).Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-06-2013 (rec. 1725/2010) De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-06-2013 (rec. 1725/2010 ) , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

Y, en este caso, la sentencia apelada analiza los defectos ejecutivos que considera concurrentes y los imputa a los agentes de la construcción codemandados, en función de los distintos cometidos que les competen en la ejecución de la obra litigiosa, lo que dista de conformar un supuesto de incongruencia omisiva o por falta de pronunciamiento; sin perjuicio de la infracción de la LOE, en el supuesto de que se hubieran aplicado indebidamente los preceptos por los que se disciplina el concreto cometido de cada agente de la construcción, sometidos cada uno de ellos a su particular régimen de responsabilidad, subordinado al incumplimiento de la 'lex artis', que rige su respectiva intervención en una obra de construcción, como la que constituye el objeto del presente proceso.

6.2 Sobre la solidaridad entre los agentes del proceso constructivo.-

Con carácter general salvo la solidaridad proclamada entre el promotor y los otros agentes de la construcción, cada uno de ellos responde de forma exclusiva del incumplimiento de las funciones propias de la 'lex artis', que rige su participación en una obra de construcción, en definitiva por la inobservancia de sus deberes profesionales con tal de que sean causales del vicio constructivo apreciado.

De esta forma se expresa el art. 17.2 de la LOE , cuando norma que 'La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder'.

Y sólo para el caso, de que 'no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente' ( apartado 3 del art. 17 LOE ).

En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción ( art. 17.3 II LOE ).

Tal regulación normativa es la congruente con una reiterada jurisprudencia de la que es simple ejemplo la STS 509/2015, de 17 de septiembre , que señala al respecto: 'La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo 1997 ( RJ 1997 , 2191); 21 de mayo de 1999 ( RJ 1999 , 4581); 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 (RJ 2006, 4961)'.

En definitiva, como señala la STS 761/2014, de 16 de enero de 2015 : 'Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades individuales de cada uno de los agentes'.

6.3 De la responsabilidad del arquitecto.-

En una obra de construcción la responsabilidad del arquitecto proviene del incumplimiento de sus obligaciones profesionales como proyectista ( art. 10 LOE ) o como director de la obra ( art. 12 LOE ), sin que desde luego le incumba la dirección de la ejecución material de la edificación, que compete exclusivamente al aparejador.

En el sentido expuesto señala la STS 756/2014, de 7 de enero de 2015 que: 'el arquitecto superior no puede ser responsable de la vigilancia y control en la ejecución material de las obras que es propio del aparejador, en sus labores también de inspección y vigilancia directa e inmediata de la obra'.

La dirección de la obra, como señala la STS de 1 de febrero de 2002 , 'constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente'.

Es por ello que la jurisprudencia ha destacado que no ofrece duda que es obligación fundamental de los arquitectos el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que por otra parte le son exigibles por la dignidad y competencia inherente a su profesión ( SSTS 10 de mayo de 1986 , en igual sentido 29 de marzo de 1966 , 22 de noviembre de 1971 , 7 de octubre de 1983 ).

Las SSTS de 17 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , o 15 de julio de 2000 igualmente proclaman la responsabilidad del arquitecto superior por vicios en el estudio del terreno en el que se va a asentar la obra y por la falta de previsión de la cimentación adecuada y omisión de los estudios geológicos necesarios.

Es también preciso tener en cuenta que, conforme a lo normado en el art. 17.5 de la LOE , cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente, así como que los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.

Pues bien, en este caso, no apreciamos de las pruebas practicadas que nos encontremos ante algún defecto imputable al proyecto, al estudio del suelo o a la alta dirección de la obra que compete al arquitecto, sino a defectos ejecutivos responsabilidad del contratista y, según los casos, del aparejador.

6.4 De la responsabilidad del aparejador.-

Como señalábamos en la SAP A Coruña, sección 4ª, 56/2016, de 19 de febrero : 'Desde la perspectiva estrictamente jurídica es cometido profesional de los arquitectos técnicos, según proclama la STS 444/2013, de 5 de julio , en interpretación del artículo 13 de la LOE , asumir 'la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas'.

Estas funciones, como declara la jurisprudencia ( SSTS de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras), se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra.

En el mismo sentido, la más reciente STS 586/2016, de 3 de octubre .

Le corresponde pues al aparejador la vigilancia directa e inmediata y control de la ejecución material de las obras ( STS 756/2014, de 7 de enero de 2015 ).

Por su parte, la STS 274/2009, de 27 de abril , precisa que el aparejador participa en la dirección de la obra, y, como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su 'lex artis', que en modo alguno le es ajena.

Debe señalarse también que no se le puede imputar al aparejador puntuales defectos ejecutivos, so pena de imponerle una desorbitante responsabilidad en modo alguno asumible de controlar la material ejecución de cualquier trabajo concreto llevado a efecto en una obra de envergadura como es la construcción de un edificio como el litigioso.

6.5 De la valoración del tribunal de los defectos ejecutivos apreciados y de su imputación.-

En primer lugar, debemos reseñar que, al no haber recurrido la sentencia, devienen firmes los pronunciamientos de la resolución apelada afectantes a las condenas impuestas a promotor, arquitecto y aparejador.

En cuanto a los puntos 101, 102, 102 A y 103 del perito Sr. Florian son defectos ejecutivos puntuales cuya condena no podemos hacer extensiva al aparejador, ni por supuesto al arquitecto, fueron valoradas en 220 euros.

Por lo que respecta a la partidas 6.1.5 y 6.1.6 del perito judicial por las mismas razones condena al promotor. La misma solución a las partidas 6.3.1 a 6.3.3., relativas a puerta corta-fuegos, que roza el suelo, hueco en suelo de acceso a plazas de garaje 5 a 9 por remate deficiente o 6.3.3, por una falta de drenaje valorada en 486,96 euros. De igual manera hemos de responder con respecto a las partidas 6.4.1 a 6.4.5, si tenemos en cuenta que responden a un desconchado en una pared del portal de escaleras, a un falso techo de pladur que quedó sin rematar, al mero defecto de entrelazar los ladrillos o defectos al ejecutar una roza. Tampoco es imputable al aparejador defectos puntuales en una obra de ejecución de 20 viviendas, tres sótanos, más entreplanta como los observados en las partidas 6.5.1 a 6.5.4 -se trata de la 6.6- falta de remate de paramento, mala fijación de placas de escayola, mal sellado de carpintería, golpe brusco en una puerta o defectuoso recibo de la puerta contra la fábrica de ladrillo. Son defectos puramente ejecutivos, puntuales, no generalizados, de muy difícil control, que no caben atribuir al aparejador.

Las partidas 6.2.1, 6.2.2 y 6.2.3 se imputan a arquitecto y aparejador en pronunciamiento firme.

No podemos, sin embargo, compartir el criterio sustentado por la sentencia apelada con respecto a la partida 6.13 en este caso se trata de daños generalizados. Así se expresa el perito judicial cuando señala en su dictamen que se observan distintas tonalidades, roturas en las esquinas de prácticamente todos los terrazos, así sucede en el 75% del pavimento de todos los rellanos distribuidores de viviendas de las otras plantas. Las causas son una deficiente colocación y calidad de material, cuya idoneidad corresponde comprobar al aparejador como técnico de materiales ( art. 13.2 c LOE ). De su importe de 14.834,06 euros responderá solidariamente el aparejador con la promotora hasta dicha cantidad. No obstante, no procede condenar a ésta última a tal partida, ya que tal reparación ya está incluida en las obras de sustitución por defectos de calidad de tal partida valoradas en 45.573,60 euros, a las que nos referimos en el fundamento de derecho quinto, so pena de incurrir en una codena reduplicada.

Señalar, por último, que la sentencia recurrida valora las pruebas periciales de forma lógico racional, y en el recurso de apelación no se explicitan las razones por mor de las cuales es más convincente, por su mayor fuerza persuasiva, el dictamen del perito de la parte actora, que la apelante reproduce en su recurso, sobre el del perito judicial no vinculado por encargo previo de los litigantes.

SÉPTIMO: Conclusión final.-

Procede, por lo tanto, estimar la demanda contra la promotora en la suma de 104270,06 euros. Igualmente el aparejador responderá solidariamente con la contratista a satisfacer la cantidad de 14.834,06 euros de la partida 6.13. Se ratifican las otras condenas pecuniarias impuestas en la sentencia recurrida.

OCTAVO: Sobre las costas procesales de la alzada.-

Se estará a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , que impone a la parte recurrente en los extremos en los que se ha desestido el recurso de apelación interpuesto.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña:

Se condena a la entidad Eurocasa a abonar a la demandante la suma de la suma de 104.270,06 euros, más gastos generales, beneficio industrial e impuestos, de dicha cantidad responderá, hasta la suma de 14.834,06 euros, por la partida 6.13 del perito judicial, más gastos generales, beneficio industrial e impuestos, el codemandado D. Patricio .

Igualmente se ratifica la condena a la entidad Eurocasa a satisfacer la cantidad de 2.791,50 euros por las facturas de la suministradora y fontanería Arcos, así como 18.000 euros, en concepto de daño moral.

También se mantiene la condena a dicha promotora Eurocasa a adaptar y reorganizar las plazas de garaje para que cumplan con las dimensiones, distancias a paramentos enfrentados y altura libre mínima establecidos en el PGOM-98, así como a costear las modificaciones que sea preciso realizar en todas las escrituras particulares y en las de declaración de obra nueva y división horizontal, así como las que se generen para inscribir en el Registro de la Propiedad las modificaciones efectuadas.

Se confirma la condena a los Sres. Jose Carlos y Patricio a responder, de modo solidario, de la cantidad de 689,86 euros, más gastos, beneficio industrial e impuestos.

Todo ello con el abono de intereses legales desde la interposición de la demanda y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia salvo en las pretensiones referentes a los Sres. Jenaro y Pedro Miguel , que deberán de ser sufragadas por parte de la comunidad demandante.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, salvo las concernientes a la parte correspondiente a la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra los Sres. Jenaro y Pedro Miguel y con respecto al recurso formulado con el arquitecto Sr. Jose Carlos , que se imponen a la actora.

Se devuelve el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.