Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 586/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00175/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24089 42 1 2015 0009504

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000727 /2015

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES

Abogado:

Recurrido: Coro , Inés , Coro , Jose Carlos

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 175/17

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En LEON, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 727/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 586/2016, en los que aparece como parte apelante,BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES, asistido por el Abogado Dª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Coro , Inés , Coro y Jose Carlos , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA DE PRADO SARABIA, asistidos por el Abogado Dª Coro ,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON, se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2016 , en el procedimiento Ordinario nº 727/2015 conteniendo en su FALLO el siguiente pronunciamiento:'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Prado Sarabia en nombre y representación de D. Jose Carlos , Dª. Coro y Dª. Zaira y Dª. Inés contra la entidad mercantil la entidad mercantil BBVA, debo declarar y declaro la anulabilidad de del contrato de suscripción de participaciones preferentes a quela presente demanda se refiere (documento n° 2) celebrado con la demandada con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes (más los intereses legales de ambas cantidades -que serán los brutos conforme sentencias de nuestra Audiencia Provincial de 18 de junio y 4 de julio del presente año y conforme acuerdo de unificación de criterios de nuestra Audiencia Provincial de fecha 4 de diciembre) y con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Coro , Inés , Coro y Jose Carlos , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.

TERCERO.-Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 4 de abril de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO-.Recurre la sentencia estimatoria de la demanda sobre anulabilidad de la compra de participaciones preferentes la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., alegando diversos motivos de impugnación de la recurrida. Reproduce en el recurso las excepciones procesales ya aducidas al contestar la demanda y que el Juez 'a quo' rechazó en el auto de fecha 1 de junio de 2016. Analizaremos primeramente dichas excepciones para entrar después en los motivos de fondo del recurso.

a) Infracción de los artículos 13 , 77 , 78 , 81 y 82 de la LEC .

Se alega por el banco demandado y ahora recurrente infracción de los preceptos citados, se dice en el recurso que la parte actora interesó, después de la contestación de la demanda, que comparecieran otros parientes como permite el art. 13 de la Ley, haciéndolo días antes de la Audiencia Previa, Inés , Zaira y Coro a lo que no se opuso esta parte recurrente. Pocos días después se presentó otra demanda contra la entidad demandada, siendo demandantes las tres personas citadas anteriormente, siendo innecesaria la presentación de esta segunda demanda cuando se había optado por la intervención procesal. Esta segunda demanda se acumuló a la primera, diciéndose en el recurso que con ello se infringe el art. 81 y 82 de la Ley Procesal , incluso cuando se acordó la acumulación la demanda no estaba turnada, afirma que acudir a la acumulación cuando procede la intervención es un fraude procesal y le produce indefensión.

La acumulación acordada por el Juzgado no se considera que infrinja los preceptos citados, podría discutirse que encuentra cierta contradicción con lo establecido en el apartados dos y tres del art. 78, por cuanto no se justifican la diferencias entre las pretensiones de uno y otro proceso, existiendo similitudes en cuanto a la identidad de los litigantes. Ahora bien, la acumulación así acordada por el Juzgado no provoca indefensión para la parte demandada, puesto que realizada la misma al inicio del proceso ha podido la parte defenderse convenientemente de las pretensiones en ellas ejercitadas, promoviendo todo tipo de pruebas en defensa de su derecho; es decir, no se le ha ocasionada a la entidad ahora recurrente indefensión grave, sin que, por otro lado, se solicite en el recurso nulidad de las actuaciones para retrotraer, en su caso, las mismas al momento procesal en que se considera cometida la infracción causante de indefensión como se alega en el recurso. El motivo debe ser desestimado.

b) Falta de legitimación pasiva

Se argumenta en defensa de esta excepción que el Banco solo intermedió en la compra de las participaciones preferentes, siendo realmente dichos preferentes de la entidad Unión Fenosa que fue quien recibió el dinero. No vendió preferentes BBVA sino que solo medio en la compra de las mismas cumpliendo órdenes del cliente, por ello, no puede verse vinculado por una acción que solicita la anulabilidad de la compra, puesto que aquí no se piden daños y perjuicios con base en culpa extracontractual y no ha sido parte en la relación jurídica de compra de las acciones.

Hemos dicho en anteriores resoluciones respecto de esta alegación y para rechazar la misma que quien convence al cliente (participe) para la adquisición de las participaciones preferentes no es la sociedad que se pretende y a quien se considera titular de la mismas (Unión Fenosa) y sí la entidad bancaria demandada, de manera que los problemas relativos a la adquisición de las participaciones preferentes, cuando se plantea la infracción de los deberes de información y asesoramiento, tienen que recaer en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios mecanismos para convencer al cliente. La resolución que se dicte no afectará a la entidad emisora pues el contrato se firma entre las partes aquí litigantes. En el caso es significativo que la demandante, Inés , manifestó en el acto del juicio que ella siempre trataba con su asesor financiero (llamado Marcelino) y en quien tenia plena confianza.

c) Caducidad de la acción

Afirma la parte apelante que la inversión llevada a cabo en participaciones preferentes no está afectada de nulidad radical y que, por tanto, si son anulables están sometidas al plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1301 del CC . Estamos de acuerdo en este postulado en cuanto que se trata de la anulabilidad de las participaciones preferentes, siendo pacifica y sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que el plazo marcado en el precepto citado solo es aplicable en los casos de anulabilidad, ya que el acto nulo de nulidad radical siempre será un acto contrario a la Ley y, por tanto, su nulidad es de pleno derecho 'ab initio' ( STS de 18/10/05 , 4/10/06 y 9/5/08 ).

La entidad bancaria alegó en su momento la caducidad de la acción porque considera que la acción se encontraba caducada cuando se interpone la demanda, pues el plazo de cuatro años se cuenta desde la fecha de la ejecución de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y por tanto en la fecha de firma de las mismas. Conforme establece el art. 1301 del CC , la acción de anulabilidad dura cuatro años desde la consumación del contrato en los supuestos error, por lo que es necesario determinar el momento en que se ha consumado el contrato para saber cuándo empieza a computarse el plazo de caducidad de la acción.

Se dice en la Sentencia de la Audiencia de Valladolid de 17 de febrero de 2014 cuya doctrina hacemos nuestra.

'Sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales. Algunas resoluciones hacen coincidir el dies a quo con la fecha del contrato ( SSAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012 , y Vizcaya, 30/9/2011 ). En otras resoluciones se considera que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo un contrato de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012 ). Otras sentencias expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012 ). También se dice que el 'dies a quo' comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013 ). Y finalmente se resuelve en otras ocasiones que el plazo comienza a contar con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, debemos resumir la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado la Sentencia de 11 de junio de 2003 : 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928) ' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

En el supuesto de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad comenzará cuando se haya consumado el contrato en la integridad de los vínculos obligacionales, lo cual se justifica según razona la SAP Valencia 3-04-2013 ( con cita de las 9 de julio de 2012 y de 11 de julio de 2011 , que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 ) que: '... hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a los demandantes con la demandada, como esta pretende,

fue de tracto único, en cada una de las dos compras en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la acción planteada por error en el consentimiento conforme el artículo 1.301 del Código Civil estaría caducada, o no es así, siendo esta la posición que comparte la Sala, no porque nos hallemos ante una nulidad absoluta, por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato conforme el artículo 1.261 CC , sino porque en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duración 'perpetua' y el otro, porque el programa informático no admitía una fecha sin precisión, fija el momento de finalización en 2039. Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada en que los demandantes y su hija tenían sus cuentas de ahorro, desde mucho tiempo antes, fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna'.

En realidad la discrepancia se plantea fundamentalmente en supuestos en los que la entidad bancaria afirma que actuó de simple mediadora en la adquisición de participaciones preferentes de otras entidades pues entonces se dice que el contrato se consumó en la fecha de firma de la orden de adquisición por el cliente. Este es el supuesto que plantea la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en su escrito de contestación pues se trata de un contrato de adquisición de preferentes de Unión Fenosa.

La cuestión tiene relevancia cuando la acción que se ejercita es la de nulidad por error en el consentimiento pues su plazo, como ya hemos visto, es de cuatro años. En la actualidad, las resoluciones que están dictando las Audiencias Provinciales omiten este problema pues resuelven sobre una acción diferente y que no se encuentra sometida al plazo de caducidad analizado. Esta acción es la de indemnización de los daños causados por infracción de los deberes de información precontractuales y de asesoramiento en la adquisición de las participaciones preferentes de la entidad emisora, en la línea seguida por el Tribunal Supremo que estima la reclamación de los perjuicios ocasionados por la actuación negligente del banco al adquirir participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 10 de mayo de 2013 expone las discrepancias en torno a la caducidad de la acción y finalmente estima la demanda porque también se ejercitaba la acción indemnizatoria por negligencia en el cumplimiento de obligaciones contractuales. También pueden citarse numerosas resoluciones que desestiman la excepción de caducidad de la acción y entre las más recientes se encuentra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de febrero de 2014 que analiza un supuesto con connotaciones como el aquí planteado, concretamente la compra de preferentes del BANK OF IRELAND, así como las Sentencias de la AP de Córdoba de 12 de julio de 2013 y AP de Valencia de 3 de abril de 2013 , entre otras.

Esta Sala, partiendo de la distinción entre perfección del contrato y consumación (cuando se cumplen por completo las obligaciones contraídas por las partes), considera que en este caso las obligaciones derivadas de la firma del contrato de administración de valores en relación con la orden de valores se extienden a lo largo del tiempo después de esa perfección, imponiendo a la entidad bancaria el pago de los rendimientos pactados y la dación de cuenta periódica del estado de la inversión. No es hasta el descubrimiento por el inversor del estado concreto de su inversión cuando se significa y se pone de manifiesto el error en que se encontraba el demandante. Así con la firma de la orden de compra de los valores no se agotaron los efectos del contrato pues la emisión es perpetua y el pago de cupones periódico por lo que los efectos se prolongan en el tiempo y siguen desplegando tales efectos al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna.

El legislador al regular la caducidad está pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción y en este sentido discurre la interpretación que realiza el Tribunal Supremo en los casos que se han sometido a su estudio, con referencia a la consumación del contrato. En este caso las obligaciones de la entidad demandada no se consuman con la firma de la orden de compra ni tampoco se agotan los efectos del intercambio con la adquisición de las participaciones preferentes. Siguiendo la doctrina antes expuesta, entendemos que el ejercicio de la acción de anulabilidad puede comenzar durante la vigencia de un contrato en el que, además, se producen prestaciones periódicas y esta acción podrá ejercitarse cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces es cuando surge la duda sobre el contenido de lo contratado.

En definitiva, este Tribunal considera, en cuanto afecta a este motivo de recurso, que en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, el producto contratado despliega sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada, si bien la ejercitada se ciñe a la anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto. El motivo, por ello, debe ser rechazado

TERCERO.-Participaciones preferentes. Definición, naturaleza y características.

Entrando ya propiamente en el fondo del asunto no entraremos a definir las 'participaciones preferentes' porque este concepto resulta a estas alturas más que suficientemente conocido. Pero si que podemos ver su naturaleza y características de forma resumida, remitiéndonos al análisis que realiza la AP de Madrid, Sección 11, en su sentencia de 17/01/2014 : 'Para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnonEquity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

Como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente en la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Como resumen de la naturaleza de las participaciones preferentes puede señalarse que son perpetuas e ilíquidas y el titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal. La Sentencia dictada en la materia por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de Abril de 2013 , no ofrece un concepto de participación preferente pues no era preciso para resolver la controversia que se planteaba, limitándose a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'.

Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Es evidente que la dificultad de conceptuar deriva del hecho de que se trata de un producto financiero o contable y por eso tomaremos la definición que ofrece la CNMV: ' Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada '. Se dice por algunas resoluciones que el término es confuso porque ni son 'participaciones' ni son 'preferentes'.

Es oportuno destacar también que este asunto es similar al que ya han resuelto muchos otros Tribunales sobre el mismo producto de inversión. En una amplia mayoría de los casos la respuesta ha sido favorable a los demandantes, anulándose los contratos celebrados por vicio en el consentimiento derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad comercializadora, a la que se condena a devolver las cantidades recibidas para la compra del producto. Así, declaran la nulidad de la compra de participaciones preferentes las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Asturias, de 15/03/13, Madrid, Sección. 10ª, de 31/10/13; Valencia, Sección. 9ª, de 30/10/13; Mallorca, Sección. 3ª, de 11/12/13; Pontevedra de 13/01/14, Palma de Mallorca de 14/01/14 y Cáceres, Sección 1ª, de 15.01.14 y de esta misma Sección de la Audiencia de fecha 31 de marzo de 2014 por citar entre las más recientes. Estas decisiones judiciales se apoyan en la doctrina del Tribunal Supremo del vicio del consentimiento contractual y del deber de información que debe suministrar la entidad financiera ( SSTS de 21.11.13 sobre error y 18.04.13 que expone las obligaciones de información de la entidad comercializadora de las preferentes).

CUARTO.-Normativa aplicable y deber de Información.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba. La obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de dicho cliente minorista para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma, existiendo una inversión de la carga de la prueba pues resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

En la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes, en el año 2005, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4).

Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, era ya grande a la fecha del contrato a examinar. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos

servi cios de gestión discrecional de carteras de inversión tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada pues no consta en forma alguna que el cliente solicitara la inversión concreta en participaciones preferentes sino que obviamente fue asesorado por la entidad bancaria, siendo entonces exigibles unos deberes que antes hemos relacionado y que no han sido cumplidos por la demandada. El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones que ya se contenían en la Ley 26/1984 para la Defensa de Consumidores y Usuarios según texto vigente en la fecha de firma del contrato en sus artículos 82 y siguientes, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

QUINTO.-Doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento. Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. Citaremos además las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre del 2012 (supuesto de permuta financiera o swap) que rechaza la declaración de nulidad del contrato después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio y la Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 que reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso.

Finalmente la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SEXTO.-Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de participaciones preferentes suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba coincidimos con los argumentos expuestos por el Juzgador de primera instancia y no compartimos los razonamientos desarrollados por la entidad bancaria demandada. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni el cliente pudo examinar detenidamente toda la documentación.

La prueba practicada en el acto del juicio y según las propias manifestaciones de Inés y los datos de la documental aportada a las actuaciones, no se desprende se haya facilitado una información adecuada y completa a la demandante de manera que conociera cabalmente qué tipo de producto financiero estaba contratando ni los riesgos que corría. La sentencia analiza la necesidad de llevar a cabo el test de idoneidad y el test de conveniencia (afirma que solo se realizó este último) y las características personales de la contratante en cuanto a su nivel de conocimientos financieros. Nos remitimos cuanto al efecto se razona en el fundamento quinto de la recurrida.

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las participaciones preferentes adquiridas. La orden de valores tampoco ofrece otros datos salvo el nombre del producto .No se aporta ninguna otra documentación de la que pueda deducirse la entrega de información previa suficiente al inversor. Debe resumirse, pues, que a pesar de lo argumentado por la entidad demanda, la contratante no recibió todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía, no estando sus afirmaciones justificadas.

La norma vigente en el momento de la contratación exigía recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' con la finalidad de hacer recomendaciones de los instrumentos que más le convengan. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo preferentes sin aportar una mínima información sobre los valores colocados. Y no podemos excluir esta necesidad de informar porque nos encontremos ante un demandante con un cierto perfil inversor porque tenia otras acciones, pues la adquisición de preferentes y subordinadas de otras entidades no implica sin más la justificación de conocimientos financieros que permitan a la entidad bancaria eludir sus deberes legales.

Hemos comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

Entendemos que resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información suficiente de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

SEPTIMO.-Costas procesales.

Al desestimarse el recurso procede imponer las costas del mismo a la parte demandada y ahora recurrente de conformidad con lo previsto en el 398 de la Ley citada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.,

Fallo

Desestimando el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de León, de fecha 7 de octubre de 2016 en los autos de Juicio Ordinario núm. 727/2015.

Se confirma la misma íntegramente en todos sus pronunciamientos; y se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y únase testimonio al rollo y llévese el original al legajo correspondiente, remitiéndose las actuaciones al Servicio Común de Ordenación Procesal para sucesivos trámites.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.