Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 1110/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rollo n.º 001110/2016
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 1 7 5
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000216/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 7 DE PATERNA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Estefanía , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. ALVARO LOPEZ-JAMAR CABALLERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª
MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO, y de otra como demandado/s - apelado/s Joaquina , Melisa , dirigidos
por el/la letrado/a D/Dª. EVA MARIA JORDAN IBAÑEZy representados por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN
PORTOLES CERVERA, y como demandado, no comparecido en la presente apelación, D. Juan Ramón
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE PATERNA, con fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete,, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Castelló Merino en nombre y representación de Dª Estefanía , bajo la asistencia letrada de Dª Consuelo Marimón Durá, contra Dª Joaquina y Dª Melisa ,representadas por la Procuradora Dª Carmen Portolés Cervera, bajo la asistencia letrada de Dª Eva Mª Jordán Ibáñez, y contra D. Juan Ramón , representado por la Procuradora Dª Elena Alós Moñino, bajo la asistencia letrada de Dª Ana Cantos Sala.

Se condena a Dª Estefanía al pago de las costas que se hayan podido causar en esta instancia'..



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticinco de abril de dos mil diecisiete, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Estefanía formuló demanda de juicio ordinario contra sus hermanos, doña Joaquina , doña Melisa y don Juan Ramón , instando la nulidad de las escrituras públicas de aceptación de herencia de 3 de septiembre de 2013; la escritura de entrega de legado a la actora de igual fecha; la escritura de 19 de noviembre de 2013 de entrega de legado a don Juan Ramón ; la escritura de entrega de legado a doña Joaquina de 26 de noviembre; la escritura pública de entrega de legado a doña Melisa ; y la escritura pública de inventario, avalúo y adjudicación de la herencia de 26 de noviembre.

Todo ello sobre la base de la nulidad del testamento otorgado por su padre, don Fausto el día 14 de febrero 2013, por falta de capacidad, al hallarse aquejado de una enfermedad que alteraba gravemente sus facultades mentales, una encefalopatía hepática crónica en el contexto de cirrosis hepática.

Invoca la parte actora, que el testador siempre había manifestado su voluntad de tratar a todos los hijos por igual pero, al nombrar herederas únicamente a sus hijas Joaquina y Melisa , éstas han recibido el dinero existente en las cuentas bancarias y depósitos por importe de 450.000.-€, contrariamente a la voluntad manifestada por su padre.

Las partes demandadas se oponen a la pretensión actora y niegan que el testador hubiera manifestado su voluntad de tratar a todos los hijos por igual. También niegan que manipulasen su voluntad para que otorgara el testamento que se impugna y que, en todo caso, se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales. Admiten que sufría las patologías citadas pero niegan cualquier falta de capacidad, y consta en su historia clínica que, a partir del 5 de febrero de 2013, la encefalopatía estaba inactiva.

Alegan que el núcleo de la cuestión es determinar si el causante, en la fecha del otorgamiento, tenía alterada su capacidad de entender y de querer partiendo de la presunción de capacidad. Invocan que las pruebas que aporta la demandante no son suficientes para destruir dicha presunción.

La sentencia de instancia desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. Las partes apeladas han solicitado la confirmación de la citada resolución,

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO . Dado que con carácter previo la parte apelante solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal , por la formulación de una querella, que ha sido admitida a trámite, basada en un presunto delito de falsedad en documento mercantil , presentación en juicio de documentos falsos y estafa procesal, comenzaremos nuestro estudio por dicha petición, que, formulada en la instancia fue rechazada por el juzgador de instancia.

Invoca la parte apelante que se ha constatado la perpetración de un delito de falso testimonio por doña Edurne y doña Erica y un nuevo delito de falsedad documental respecto del documento 11 de la contestación a la demanda, por ello se pidieron sendos informes calígrafos y transcripción de las declaraciones, lo que ha dado lugar a que se amplía la querella inicialmente interpuesta. Se trata de documentos aportados a los autos y declaraciones testificales vertidas en el pleito.

La parte apelada ha manifestado su oposición a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, puesto que no se trata de un delito perseguible de oficio. Además, los documentos y declaraciones a los que se refiere la querella no son decisivos para resolver el fondo del asunto. Ni la parte demandada ni la sentencia de instancia se ha fundado en ellos para acreditar la capacidad del testador. Se han aportado a las actuaciones 17 documentos de los que parcialmente uno se dice que no lo suscribió el causante, que es de fecha anterior al testamento. También es irrelevante la regularidad o irregularidad de la relación laboral de la asistenta o cuidadora con el causante. Los documentos de la firma dubitada (9 al 12) sí permiten atribuir la autoría de la firma a don Fausto , del testamento impugnado, de 14 de febrero de 201,3 y otros documentos bancarios de 15-2-213; 25 de marzo de 2013.

La cuestión esencial es dilucidar si el causante estaba o no capacitado para otorgar testamento el día 14 de febrero de 2013; y los documentos de la querella son de fechas muy anteriores al mismo.

La testifical de doña Erica , se refiere a un documento de 2012, y dice que el testador lo firmó porque ella también firmo, al lado. Además, el sr. estuvo en la oficina y la testigo habló con él.

Respecto de la testifical de doña Edurne , quien le cuidó durante 6 años aunque se le dio de alta en la Seguridad Social en el año 2011, se alega que dicho extremo no es fundamental. Se tuvo que pedir el permiso de residencia y fue avalada por las dos demandadas.

Este Tribunal estima que la petición de suspensión por prejudicialidad penal debe rechazarse. El artículo 40 de la LEC , relativo a la prejudicialidad penal dispone que: " 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Secretario judicial la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Secretario judicial que el documento sea separado de los autos.

6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes. " Estimamos que debe rechazarse porque no concurren, en el presente caso, los requisitos que establece el precepto citado dado que los documentos así como los testimonios, cuya falsedad se invoca, no son determinantes para la resolución de la presente controversia.

Ni la posible falsedad de la firma en un documento bancario, suscrito con anterioridad al otorgamiento del testamento, ni la situación laboral, regular o irregular de la cuidadora del causante, sin perjuicio de su relevancia penal o administrativa, son esenciales para conocer si, al tiempo de otorgar testamento, don Fausto , gozaba de plena capacidad mental.



CUARTO: Adentrándonos en el examen del recurso, como primer motivo la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba.

Alega, que la sentencia parte de la presunción de veracidad de la manifestación del Notario pero, hay numerosa jurisprudencia, que estima que la apreciación de capacidad de obrar que verificó el Notario autorizante no fue correcta dada la prueba que se ha practicado en el juicio, concretamente, la prueba pericial caligráfica de don Pio , la prueba documental, la declaración de peritos y testigos-peritos, y la mendacidad de las declaraciones de doña Erica y doña Edurne .

Se ha demostrado que don Fausto no tenía capacidad para otorgar testamento porque padecía una encefalopatía hepática crónica en el contexto de una cirrosis hepática, a la que se unía una leucoaraiosis, porencefalia e hipoxia cerebral.

Las demandadas sostienen que el testador otorgó testamento cuando la encefalopatía estaba inactiva pero dicho extremo no ha sido sostenido por ninguno de los peritos. El diagnóstico de encefalopatía inactiva por resolución aparece a partir del 13 de febrero de 2013 hasta el 5 de marzo de 2013: pag 372 de la historia clínica.

Pero el término 'inactivo' es un error. El día 5 de febrero de 2013 existe un informe de alta con hospitalización domiciliaria; los fármacos que toma son los propios de la encefalopatía y los testigos peritos dicen que la enfermedad no puede desaparecer. Los peritos médicos sostienen que eso no tiene ninguna explicación pues dicha enfermedad no desaparece. Es una enfermedad crónica, persistente, irreversible y progresiva; el causante se hallaba en casa para los tratamientos paliativos, no curativos, y los médicos controlan si empeora para ingresarlo.

Sobre el estado del enfermo entre los días 5 y 15 de febrero, en todos los documentos aparece la encefalopatía como activa hasta el 11 de febrero y, sin embargo, el día 13, aparece inactiva, pero la encefalopatía no revierte nunca. La situación de dependencia es total como se indica en la historia clínica, unos días era total, otras severa. Que, en el informe se diga, que el día 14 de febrero se hallaba consciente y orientado no afecta al diagnóstico activo, puesto que el grado de encefalopatía que sufría era de grado 2-3 según los informes médicos.

En el escrito de recurso se hace un exhaustivo análisis de toda la prueba practicada.

La parte apelada se opone al recurso e incide, igualmente en que no ha existido error en la valoración de la prueba, manifestando que consta en la historia médica que la encefalopatía se hallaba inactiva, lo que significa que no presentaba los síntomas de la enfermedad a la que se refiere. No se dice curación o inexistencia, sino inactividad. Igualmente destaca que los dos testigos peritos son compañeros del hospital de la demandante y se limitan a realizar manifestaciones genéricas sobre los enfermos.

La parte actora desprecia las manifestaciones de la Dra. Visitacion que es quien firma los informes de hospitalización domiciliaria desde el día 13 de febrero al 5 de marzo de 2013, por lo que se pidió su testifical, que no fue admitida por la juzgadora de instancia dado que no se habían impugnado los informes que ella emitió. Además, al perito calígrafo se le atribuyen múltiples funciones, cuando únicamente debía indicar si la firma del testamento era del causante.

La parte apelada igualmente realiza un análisis de toda la prueba que se ha practicado.



QUINTO. Antes de adentrarnos en el examen de los argumentos revocatorios que esgrime la parte actora y apelante, haremos un breve resumen de las normas y la jurisprudencia aplicable al presente caso.

El Código Civil, expresamente nos dice en el artículo 666 que " Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento." Sobre los supuestos de incapacidad para otorgar testamento , el Tribunal Supremo, en la sentencia del 27 de enero de 1998 , STS 430/1998, rec: 107/1994 , JOSÉ LUIS ALBACAR, hacía un resumen sobre la doctrina que ha sido reiterada en fechas recientes, concretamente en la Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de junio de 2005 Nº de Recurso: 274/1999 , Nº de Resolución: 520/2005, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ que trascribimos, (el texto es literal pero su separación en párrafos es nuestra para una mayor claridad en la redacción).

"En este sentido, dice la sentencia de 27 de enero de 1998 , reiterada por la de 12 de mayo de 1998 : 'es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de caráctermoral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerta (Sent. 25-X-1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent.

18-IV-1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent.

1-II-1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25- IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), 'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV-1944; 16-II-1945), 'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1- II-1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum (Sent. 23- III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV- 1916; 16- XI-1918)-- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado ( Sent. 27-VI- 1908).'" Respecto de la necesidad de acreditar, de forma inequívoca y concluyente, la falta de capacidad del testador, y la carga de probar la misma, podemos citar: La Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 2008, Roj: STS 2218/2008, Nº de Recurso: 388/2001 , Nº de Resolución: 289/2008, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ nos dice: "La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave, no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 )." La sentencia del Tribunal Supremo, del 25 de noviembre de 2014 , Roj: STS 4721/2014, Nº de Recurso: 3095/2012 , Nº de Resolución: 682/2014 Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos indica que : "En primer lugar, la capacidad de testar que, aparte de la edad que específicamente se prevé para el testamento ológrafo en el artículo 688 y que no presenta problema alguno en este caso, se exige la capacidad general de obrar y que, en forma negativa, el artículo 663.2º, del Código civil la excluye al que no se hallare en su cabal juicio y las sentencias del 27 enero 1998 , 12 mayo 1998 y 27 junio 2005 exigen 'una prueba en contrario muy cumplida y convincente', para eliminar la presunción general de capacidad" Y la sentencia del 7 de julio de 2016 , Roj: STS 3123/2016, Nº de Recurso: 836/2014, Nº de Resolución: 461/2016, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, respecto de la carga de la prueba en estas cuestiones nos dice: " [...] En segundo lugar, con relación al contenido sustantivo del motivo formulado, debe precisarse que la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica. [...]" Por último, respecto de la apreciación notarial sobre la capacidad , el Tribunal Supremo, en su sentencia del 26 de junio de 2015, Roj: STS 3164/2015, Nº de Recurso: 185/2014 , Nº de Resolución: 386/2015, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, nos dice : " En relación con el juicio de capacidad llevado a cabo por el Notario autorizante, se reitera que: Como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 1998 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...'"

SEXTO : Esta Sala ha analizado toda la prueba practicada a la luz de la jurisprudencia citada y, para su examen y valoración, en primer lugar nos centraremos en las pruebas testificales y en las periciales, desarrolladas y completadas en la vista oral, las cuales, como veremos arrojan un resultado contradictorio.

Así, de las mismas, queremos destacar: Las manifestaciones del testigo don Ángel Daniel , notario ante el que otorgó el testamento ahora impugnado don Fausto . En resumen, manifiesta, que le avisó una de las hijas de que su padre quería otorgar testamento; el testador firmó bien, aunque temblaba; para redactar el testamento acudió tres veces al domicilio del causante, con una diferencia de unos 7 u 8 días entre cada visita; la primera vez que acudió estaba en la cama y no lo vio en condiciones para testar, por lo que se marchó; la segunda vez, estaba muy bien, le explicó lo que quería y cómo quería distribuir los bienes entre sus hijos, indicando lo que quería donar a cada uno; la hija se mantuvo al margen; Le explicó que no quería dejarles la legítima estricta. En todo momento estuvo a solas con el testador, y fue el testador quien realizó una especie de partición. Tuvo en cuenta los valores aproximados. Luego ya, en su despacho, le dio la forma jurídica.

También declaró como testigo doña Erica , directora de la entidad bancaria Ibercaja, quien manifestó que conoce a las demandadas, Melisa y Joaquina , por razón de su trabajo. Que el testador era cliente habitual y ella solía atenderle de forma personal. El testador administraba personalmente todos sus bienes, y tomaba las decisiones. 'Tenía una cabeza increíble.' Le comentó que estaba preocupado por la herencia, porque intuía 'mal rollo' entre sus hijos. Siempre le hablaba de Melisa y Joaquina . Solía acudir a la oficina acompañado de ' Edurne ', la señora que le cuidaba, o con su hija Melisa aunque, habitualmente, entraba sólo en el despacho y siempre firmaba él. Reitera que la firma que obra al folio 102 la realizó el testador en su presencia. Que nunca le entregaba la documentación para que se la llevara a casa para su posterior firma, sino que se firmaba en la oficina. En el mismo día hizo una transferencia y dos de extracciones en efectivo.

Está segura de que en las fechas que se indican, próximas al otorgamiento del testamento, estuvo en su oficina; (15 de febrero de 2013, según los documentos, f. 987).

La testigo doña Edurne , persona que le cuidaba de forma permanente en su domicilio, manifestó que comenzó a atenderle en el año 2007 y permaneció hasta su muerte. Que al hijo lo conoció en el funeral, y a las hijas sí que las conocía, si bien, con la que tenía más relación era con Melisa porque la veía más.

Era la que más iba a casa. A Estefanía la conoció los cuatro últimos años, los dos primeros no la vio nunca.

Estefanía solía ir una vez al mes y Melisa estaba casi todos los días.

El testador no se dejaba manejar; él lo controlaba todo y llevaba personalmente todas sus cuentas hasta febrero o marzo, poco antes de morir; tenía sus momentos malos por los medicamentos, que le daba bajón.

Hasta octubre/noviembre de 2012, conducía habitualmente su propio coche y a primeros de julio de 2012 se fueron a Teruel conduciendo el testador.

Ella acompaño a don Juan Ramón el 12 diciembre de 2012 a renovarse el carnet de conducir, aunque no se lo renovaron porque tenía problemas en la vista. Fueron en un taxi. El testador no quería dejar de conducir. (f. 1007).- Ella le acompañaba al banco, los atendía doña Erica o en la Caja. Ella se sentaba a su lado, pero todo lo hacía él. Él firmaba todo. Le daban el dinero a él y luego lo contaba y, a veces, le pedía que lo contara ella.

Algunas ocasiones sacaban el dinero y lo llevaban a Bankia para atender algunos pagos.

Un día, a finales de marzo, cree recordar, acudió Estefanía al domicilio y el padre se puso nervioso.

La hija comenzó a pedir las cartillas y hablaba del testamento. El testador dijo que había hecho testamento, y si bien Estefanía le preguntó, el padre no le contó nada. Estefanía era quien le acompañaba al médico y al hospital.

La documentación necesaria para obtener la residencia en España y el permiso de trabajo se lo arreglaron una abogada y le acompañó Bernarda .

Las dos últimas veces acudieron al banco con Melisa , pero le acompañaba ella. A veces le temblaba la mano, y decía que se equivocaba.

Afirma que ella no vio al Notario en la casa.

Don Jose Ramón , prestó declaración en su condición de testigo-perito. Manifestó que es médico del hospital Arnau de Vilanova y que emitió un informe a petición de la actora (que se halla unido al folio 54 del tomo I, documento número 11). Es el jefe del servicio de digestivo. En el trabajo, a las 8 se reúnen y ven los ingresos e incidencias de los pacientes que se han producido; el servicio tiene dos partes: hepatología y tubo digestivo, y también endoscopias. Doña Erica está toda las mañanas, así como los médicos residentes.

Personalmente visitó una única vez al testador, el día 8 de marzo de 2013; lo hizo a petición de su hija Estefanía , que es médico del hospital, y redactó el informe.

Don Juan Ramón sufría una cirrosis hepática grave por infección de hepatitis. C y, por ello, un deterioro del cerebro, irrecuperable. Es una afección patológica, que no siempre se manifiesta. También presentaba quistes o cavidades en el hemisferio cerebral, con deterioro de todas las funciones cerebrales.

Estas afecciones pueden mejorar pero no desaparecer y no son reversibles. Únicamente se pueden revertir si se realiza un trasplante. El testador se encontraba en fase terminal.

Considera que, en su estado, no tenía ninguna capacidad para decidir sobre un testamento. Estaba consciente pero no podía entender lo que era otorgar testamento. Era un enfermo, en gran parte, terminal.

Preguntado sobre la expresión que aparece en el informe de hospitalización domiciliara, concretamente, el día 13 de febrero, (f. 690) sobre la encefalopatía inactiva, afirma que la expresión 'inactiva' no tiene sentido.

Sostiene que ha visto la firma que aparece en el testamento porque se la ha enseñado la letrada, y es importante porque hacer escribir a un paciente es uno de los medios que se utiliza para comprobar si está afectado de encefalopatía, y, en este caso, la firma evidencia que se hallaba en encefalopatía grado III; temblores, confusión, desorientación.

Los síntomas van variando por muchos factores pero estima que desde el año 2012, aproximadamente en octubre, empezarían los síntomas.

Declaró como testigo-perito doña Juliana , médico especialista en encefalopatía, del Hospital Arnau de Vilanova. Puntualiza que formalmente no existe la especialidad de hepatóloga, pero ella ha centrado su trabajo e investigación en esta enfermedad. Narra, que en el hospital, en su servicio, todas las mañanas se reúnen y comentan el estado de los pacientes. Ella conoció al causante porque tuvo una hepatitis C años antes, y luego lo visitó durante los años 2012 y 2013. Su hija Estefanía le pidió que le hiciera la paracentesis personalmente y, si bien no lo firmó ella, sí que la hizo. Explica que, por la enfermedad hepática, las toxinas que se acumulan en la sangre pasan al cerebro. La encefalopatía puede ser episódica, por deshidratación, hemorragia, pero puede remitir, y volver el paciente a su estado normal; se considera crónica, cuando hay más de dos episodios al año. En el caso de don Fausto era crónica o permanente, y el paciente siempre está por debajo de la normalidad. Las fases de la encefalopatía son: somnolencia, confusión, estupor y coma.

El día 14 de febrero se le extrajo sangre para realizar una analítica y según el resultado cree que sufría la encefalopatía y otros daños cerebrales. Por ello sostiene que es muy difícil que pudiera estar normal.

Se le pregunta qué significa que la encefalopatía está 'inactiva', como consta en los informes de la hospitalización domiciliaria, y precisa que debe tratarse de un error.

Indica que la encefalopatía no se cura, los tratamientos pretenden reducir la llegada de sustancias tóxicas al cerebro. Únicamente se curaría con un trasplante; por todo ello considera que no hay ningún dato que confirme que no tenía encefalopatía.

Una prueba diagnóstica es el grafismo, hacerle firmar, porque con el trazo de la firma se aprecia el deterioro o la mejoría. Ha visto la firma del testamento, no tiene un trazo firme, no se parece a la del DNI; en la misma se advierte que tenía problemas para comprender, expresarse y de memoria. Respecto de la capacidad para entender y decidir sobre el testamento imagina que no, que no tendría capacidad.

Sufrir Leucoaraiosis y Poroencefalia, son otras enfermedades que agravan la situación del paciente. No siempre se tienen. Produce una alteración de la mielina células cerebrales. Ya no es reversible.

Puntualiza que si bien es cierto que en la historia clínica sólo aparece una firma suya, lo visitó varias veces, así como en el ingreso y la paracentesis.

La perito doña Rosario , precisó que es especialista en medicina legal y forense y ha trabajado como médico forense. Ha emitido su informe tras analizar la historia clínica pues no examinó nunca al paciente.

Explica que la Encefalopatía es una enfermedad no reversible, generada por la encefalopatía hepática y con Hipoxia y déficit de riego. En la leucoaraiosis se pierde la densidad de la estructura encefálica y con la Poroencefalia se tienen quistes o poros que afectan a la estructura encefálica.

Todo ello tiene repercusión en el área cognitiva, dificultad de comprender las cosas y el alcance de las decisiones. Puede tomar una decisión y no entender su significado.

Estima que era imposible que llegara a comprender la decisión que tomaba y sus consecuencias. Sale el 4 de febrero del hospital y se va a casa. Y en casa se pretende mantener en buenas condiciones a los enfermos graves.

El término 'Inactivo' no se puede explicar. En la historia no aparece ningún dato que justifique un cambio en su situación. Es un error que se arrastra en las sucesivas hojas de la historia clínica.

En este caso concreto hay un deterioro grave de las funciones cognitivas. Ha visto la firma del testamento, y considera que se corresponde con el grado 2 y 3 de la encefalopatía. Trazos irregulares, anormales.

SÉPTIMO: Igualmente, de la abundante prueba documental obrante en autos, analizada cronológicamente atendiendo a la fecha del otorgamiento del testamento, el día 14 de febrero de 2013, podemos destacar: En las fechas próximas al otorgamiento del testamento, que son las que nos servirán para determinar si el testador gozaba de la capacidad mental necesaria para su otorgamiento, en la historia clínica se hace constar, junto al diagnóstico de la encefalopatía, la palabra 'inactivo'.

Sobre este extremo, como citaremos a continuación, los peritos médicos sostienen que se trataría de un error, ahora bien, no se ha impugnado la citada historia clínica y la parte demandada refiere que ha de interpretarse como enfermedad asintomática y no como curación o remisión de la enfermedad, puesto que el deterioro mental que, en su caso, sufriría el testador, tiene su origen en una enfermedad hepática y no en una originaria alteración mental.

El día 15 de enero de 2013 , al folio 639, el médico del consultorio auxiliar de Paterna, hace constar que don Fausto presenta un deterioro de la memoria, y riesgo de caídas. En la misma, consta que ingresa en el hospital el día 29 de enero de 2013 y es dado de alta el día 4 de febrero.

El día 29 de enero de 2013 , ingresa en el Hospital Arnau de Vilanova, y en la hoja de enfermería (f. 647) se indica que se halla deshidratado, consciente, un poco confuso. También se hace constar, como diagnóstico, signos de hepatopatía crónica con esplenomegaslia de 14 cm, colelitiasis múltiple no complicada. Varices esofagogástricas gastropatía de HTP; ingresó por un deterioro progresivo de su estado general. Al folio 663 consta, como diagnóstico principal, encefalopatía hepática y, en otros diagnósticos, se indica: hepatopatía crónica; descompensación hidrópica y cardiopatía valvular. Finalmente se le da el alta con control por la unidad de hospitalización a domicilio el día 4 de febrero de 2013.-.

El día 5 de febrero de 2013 , al folio 673, en el informe de la hospitalización a domicilio se hace constar: no ascitis y discretos signos de encefalopatía hepática. Y al folio 675, en las notas médicas, se indica como diagnósticos activos: la encefalopatía hepática y a la hepatopatía crónica.

En el informe del día 7 de febrero , al folio 679, se alude a que está levantado, consciente y orientado y que ha caminado por el domicilio con apoyo.

En el informe del día 8 de febrero de la hospitalización a domicilio, folio 680, se precisa que está alerta, consciente y orientado, y que camina con más seguridad. Subjetivamente se encuentra mejor.

En el informe del día 11 de febrero, al folio 683, se plasma que presenta una mejoría clínica. Se encuentra mejor, con mejor descanso nocturno y sin confusión. Deambula por la casa con más fuerza.

En el informe del día 13 de febrero de 2013 , folio 690, se hace constar que: subjetivamente bien, estabilización clínica, camina por su casa con bastón. E igualmente se indica en el diagnóstico de la encefalopatía hepática, 'inactiva por resolución 5-2-2013'; El día 14 de febrero de 2013 , folio 692, en la nota de evolución de enfermería se anota que se halla estable consciente y orientado. Y, al folio 694, en las notas médicas se describe que presenta una estabilidad clínica, e igualmente se hace constar que la encefalopatía hepática se halla inactiva.

Este día es el que firma el testamento , el día 14 de febrero de 2013, si bien el notario, puntualizó que acudió a su domicilio, para que el testador le indicase cuál era su voluntad, en 3 ocasiones.

En las notas de enfermería del día 15 de febrero de 2013 , folio 696, se hace constar que se halla estable y "no signos de encefalopatía"; y en el informe médico del mismo día, al folio 698, se indica "Buen control sintomático sin disnea ni fiebre, buen descanso nocturno, sin dolor, buena tolerancia oral y sin cuadro confusional. Astenia intensa. Camina por su domicilio. // Consciente y orientado, eupneico ictericia cutáneaomucosa. AC [...] // Al no estar actualmente en encefalopatía se disminuye la dosis de rifaximina a 2 comp. cada 12 horas y se mantiene hepatamine. [...]".

Se constata pues, que el médico que le asisten indica que no está en encefalopatía y, en el diagnóstico, se reitera que la encefalopatía hepática-inactiva-.

Consta en autos que acudió a la sucursal bancaria el día 15 de febrero de 2013, realizando una transferencia bancaria y un reintegro. (f. 978).

En las notas médicas de evolución del día 18 de febrero de 2013 , al folio 702, se hace constar que ha sufrido un episodio de desorientación durante el fin de semana, y se mantiene el carácter inactivo de la encefalopatía.

En las notas médicas del día 20 de febrero de 2013 , folio 707, se incide en que presenta una estabilidad clínica, que se ha afeitado solo. Deambula por su casa. Sin cuadro confusional; consciente y orientado. Se mantiene el diagnóstico inactivo de la encefalopatía hepática.

En las notas médicas del día 22 de febrero de 2013 , f. 712, se precisa que camina con ayuda, sin fiebre ni cuadro confusional; consciente y orientado; y se plasma la encefalopatía hepática como inactiva.

Igualmente el día 25 de Marzo de 2013 , acudió personalmente a la sucursal del Banco de Sabadell de Paterna, para autorizar a su hija doña Melisa para operar en su cuenta (f. 990 y 991v).

En las notas médicas del mismo día, el 25 de marzo de 2013, folio 713, se indica que se realiza el control telefónico, y que presenta un buen control sintomático, estable. Diagnósticos inactivos: Encefalopatía hepática.

En las notas de evolución del día 26 de marzo de 2013 , f. 753, se indica que ha salido de casa en silla de ruedas, y sin episodios de desorientación ni confusión.

El día 28 sigue sin desorientación ni confusión. F. 754.- El día 2 de abril de 2013 , f. 758, presenta un deterioro general, aunque no presenta cuadro confusional.

También obran en autos la prueba pericial caligráfica y la psiquiátrica, cuya relevancia queda en un segundo plano ante las pruebas médicas, especialmente, las de los facultativos que estuvieron en contacto con el testador en los días próximos al otorgamiento del testamento.

OCTAVO : Como hemos indicado la prueba arroja un resultado contradictorio, ahora bien, en nuestra opinión, cobra especial importancia las manifestaciones plasmadas en los informes diarios de los médicos de la asistencia hospitalaria a domicilio, quienes por su examen continuo, nos permiten conocer la evolución de los síntomas de la encefalopatía, y, de tales documentos, se desprende que el día 14 de febrero, en el que otorgó testamento, y los anteriores y posteriores, no presentaba los síntomas de la encefalopatía.

Así pues, y sin perjuicio de la gravedad de su diagnóstico, y las consideraciones generales sobre esta enfermedad, los datos de la historia clínica revelan que los días próximos, anteriores y posteriores, al otorgamiento del testamento y el mismo día del otorgamiento, el testador se hallaba consciente y orientado y, concretamente, el día 15 de febrero (f. 698), el médico hace constar que "no está en encefalopatía", es decir, que su estado mental había mejorado, desapareciendo los síntomas de la encefalopatía, lo que nos lleva a considerar que lo del diagnóstico inactivo se refería a que se hallaba asintomático y no a su curación.

Estas apreciaciones coinciden con las manifestaciones del notario, cuando relata que estuvo en 3 ocasiones con él; que la primera no lo vio en condiciones, pero que en la segunda le explicó cuál era su última voluntad, cómo quería repartir sus bienes entre sus hijos, y que él le dio forma jurídica al reparto de los bienes.

Todo lo expuesto, nos lleva a concluir, que no se ha probado que cuando otorgó testamento, el testador tenía mermadas sus facultades mentales, y por ello, procede la desestimación de la demanda y del recurso.

NOVENO : Haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esa alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Estefanía contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2016 dictada en los autos número 216/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Paterna , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a cinco de mayo de dos mil diecisiete.