Sentencia CIVIL Nº 175/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 11/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 11/17
SENTENCIA Nº 175/2017
SECCIÓN OCTAVA
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTÍN
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Gandía,
con el nº 001921/2015, por Dª Sofía representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª Dolores Sirvent
Escoda y dirigida por la Letrada Dª. Esther Pellicer Párraga contra BANCO DE SABADELL SA. representado
en esta alzada por la Procuradora Dª. Yolanda Benimeli Soria y dirigido por la Letrada Dª. Ana Mª Martínez
Carrillo, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Sofía .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Gandía, en fecha 6/10/16 , contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Sofía , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Femenía y defendido por el letrado Sra. Pellicer Párraga, contra la mercantil 'BANCO SABADELL, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Benimeli Soria y defendido por el Letrado Sra. Martínez Carrillo, ejercitando acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento y, subsidiariamente, acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, con imposición de costas al demandante.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Sofía , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Junio de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Sofía presentó demanda de juicio ordinario contra Banco de Sabadell S.A. en ejercicio de acción de anulabilidad de contrato por vicio en el consentimiento y consiguientes contratos de cambio de obligaciones subordinadas por acciones. Subsidiariamente nulidad por contravención de normas imperativas.

Subsidiariamente resolución de contrato de compra de obligaciones subordinadas y subsiguiente contrato de cambio por acciones y todo ello con fundamento en que la demandante es ama de casa y carece de experiencia en la contratación de productos financieros. Las obligaciones subordinadas es un producto complejo cuya característica es ser forzoso su cambio en acciones del propio banco, no son depósitos, no están garantizados.

La demandante suscribió contrato de compra de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles B Sabadell I/2013 de 7 de febrero de 2013 por un importe de 100.000 euros. Se le dijo que la inversión era segura y rentable, que podía disponer de su dinero cuando quisiera, no se le informó correctamente y ello vició su consentimiento. Es más expresamente se indicó al empleado del banco que no quería acciones ni nada por el estilo que deseaba liquidez y seguridad en la inversión y tampoco se le suministró la documentación preceptiva.

El demandado tenía la obligación de asesorar fielmente, realizar el test MIFID haciendo una valoración de su perfil. Banco de Sabadell S.A. contestó a la demanda en los siguientes términos. Existe una falta de acción por confirmación tácita del contrato a los efectos del artículo 1309 del Código Civil . La demandante no realizó ninguna queja ni tampoco en la suscripción de obligaciones subordinadas en el año 2009 y decidió volver a contratar. Desde el año 2007 consta contratadas obligaciones subordinadas así como participaciones preferentes. En el documento firmado por la demandante se le explicaron cada uno de los riesgos. Además había contratado diferentes emisiones de deuda subordinada por importes considerables, fondos de inversión.

Se le hizo el test de conveniencia y a pesar de no ser conveniente para ella, decidió contratar. No tenía un perfil conservador porque de todas las inversiones que tenía en la mayoría no tenía asegurado el capital.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Dª Sofía .



SEGUNDO .- La parte demandante funda su recurso en error en valoración de la prueba practicada por lo que procede una revisión de las actuaciones y examinadas se comparte la valoración que de la prueba efectúa la sentencia de instancia y ello por lo que a continuación se expone. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Es evidente, que para la apreciación del error, debe tenerse en cuenta las condiciones personales del sujeto que lo sufre especialmente ante el tipo de contratación que contemplamos. Se hace necesario, por lo tanto, tener en cuenta, sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, respecto de las obligaciones de la entidad financiera, los particulares circunstancias personales que concurren en el cliente, y ello a efectos de comprobar si el error, en atención a sus circunstancias, pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero, sin olvidar, como en la citada sentencia de 14 de febrero de 1994 esa condición de la persona, que en principio, se atiene a los principios de buena fe, que rigen todas las relaciones contractuales, también la condición de la otra parte contratante, cuando el error puede ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de esta, es decir, de la entidad financiera. La jurisprudencia del TS respecto a la necesidad de que la entidad bancaria proporcione 'información completa y clara' comprendiendo ello la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva', y señalándose que se trata de una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito y no de mera disponibilidad. Ahora bien, se especifica también que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente, como parece pretender la demandante, la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. En este sentido se pronuncia asimismo la STS de 17 de febrero de 2014 que afirma que 'lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información'. En cuanto al deber de información en relación con el error vicio, señala la sentencia STS de 20 de enero de 2014 , que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las preferentes y subordinadas contratadas por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. 'De este modo', continúa diciendo nuestro TS en la citada sentencia que, 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la Entidad Financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Finalmente, en lo que a las consecuencias del incumplimiento de los test adecuación e idoneidad se refiere, declara la STS Sala 1ª Pleno citada que 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. Centrándonos fundamentalmente en la prueba documental aportada, se encuentra acreditado: Que la demandante adquirió desde el año 2007 obligaciones subordinadas de diferentes emisiones, participaciones preferentes, acciones y fondos de inversión, pero es que además el producto sobre el que ahora interesa su nulidad tenían su origen en una inversión de idéntica naturaleza y sobre la que nada dice la demandante en relación a la existencia de error en la contratación. Además en el propio documento de contratación (folio 24) y que es prácticamente una hoja claramente se le pone de manifiesto y lo que cada concepto comprende respecto de 'Riesgo emisor', 'Riesgo de mercado' y 'Riesgo de liquidez', y todo ello con una redacción clara y precisa. Pero es que a mayor abundamiento consta en las actuaciones el Test que se le efectuó a la demandante (folios 75 y ss de las actuaciones) se le informa que esta operación no es conveniente para ella y pese a esto solicita la contratación por iniciativa propia conociendo que el resultado del test indica que no es conveniente. Esto pone de manifiesto que la demandante tenía conocimiento suficiente para comprender el alcance del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, pues la documental revela que, realizaba operaciones financieras de riesgo y por cuantías importantes; de ello puede deducirse lógicamente un cierto conocimiento y experiencia en la realización de operaciones de inversión, que además por su entidad y características corroboran el carácter de inversor. Por tanto, en aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial y en función de las anteriores consideraciones, si el producto financiero que Dª Sofía suscribió por un importe nominal de 100.000 euros; y si dispuso antes de la contratación de la suficiente información en términos aptos para comprender las características y funcionamiento del producto así como los riesgos que pudieran derivarse de contratación, no puede admitirse ni la existencia de error esencial por su parte ni menos su carácter de excusable. En último lugar recurre la imposición de costas por entender que existen dudas de hecho y de derecho. El pronunciamiento que al respecto efectúa la resolución de instancia, se ajusta a derecho, pues rige el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo), circunstancia ésta que se dio en relación a la parte hoy apelante, con lo que resulta procedente que le sean impuestas las costas causadas por la demandante al ser corolario lógico de que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial precisamente para la parte que ha vencido en juicio. Es cierto que el rigor del criterio objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en ello pretende apoyarse la recurrente para exonerarse del pago de las costas. Los requisitos que exige el precepto citado en orden a la apreciación de las 'serias dudas' son los siguientes: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aún no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares y 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los extremos a los que se contrae en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. En consonancia con lo hasta aquí expuesto, la Sala entiende que no concurren circunstancias que justifiquen un pronunciamiento diferente en materia de costas, de ahí que en atención a todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Sofía , contra la sentencia de 6 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Gandía , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº1921/15, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.