Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 424/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 424/2017 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 773/2015
Parte recurrente/Solicitante: Lidia
Procurador/a: Jose Luis Castañon Puell
Abogado/a: JUAN RICARDO TORO MARTÍN
Parte recurrida: Roberto
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Arboles
Abogado/a: Jorge Carbo Rodriguez
SENTENCIA Nº 175/2018
Magistradas:
Ilma Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo
Ilma. Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Ilma Sra. Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 28 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 773/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Luis Castañon Puell, en nombre y representación de Dª Lidia contra Sentencia 1/12/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose Antonio Lopez Arboles, en nombre y representación de D. Roberto .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' MODIFICO las medidas adoptadas en la Sentencia nº 89/2015, de 1 de julio , de este Juzgado, en relación con el hijo común Cornelio (en resto de medidas permanecen inalteradas).


PRIMERO. Se atribuye la guarda y custodia del menor al padre D. Roberto .



SEGUNDO.- El domicilio habitual del menor será el del padre, que se compromete a mantener informada a la madre de cualquier cambio del mismo.



TERCERO.- Se establece un régimen de visitas del menor en favor de la madre de fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, según los horarios de los trenes Valencia-Barcelona y Barcelona-Valencia.

El padre está obligado bien a acompañar personalmente al menor en el tren con dirección Valencia- Barcelona el viernes y volver con éll el domingo en el tren con dirección Barcelona-Valencia, bien a procurar que el menor realice dichos trayectos a través del servicio de menores sin acompañante que ofrece RENFE.

En todo caso, los billetes de tren, tanto de la ida como de la vuelta, serán abonados por el padre.



CUARTO.- En materia de pensión de alimentos, la madre vendrá obligada a satisfacer la cantidad de 150 euros mensuales en favor del menor, que ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria designada por el padre.

No procede hacer imposición de costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2017.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina es el presentado por la Sra. Lidia frente a la resolución de instancia que, estimando la demanda interpuesta por el Sr. Roberto , acuerda la Modificación de la principal de las Medidas aprobadas en la sentencia de 1 de julio de 2015 que aprobaba el Convenio regulador suscrito por las partes. En dicho Convenio, las partes habían pactado el sistema de guarda compartida respecto al hijo en común, Cornelio , nacido el NUM000 de 2008.

El padre Sr. Roberto plantea su demanda interesando el cambio de custodia, y la sentencia de instancia procede en este sentido a atribuirle al padre la guarda del menor, fijando a cargo de la madre una pensión de 150 euros mensuales.

Los motivos invocados por el padre para la petición de cambio de custodia fueron básicamente el traslado de domicilio de la madre, subsiguiente a la perdida de la vivienda por imposible de afrontar el préstamo hipotecario, y la inestabilidad que ello supuso para el menor que paso a compartir espacio con personas para él desconocidas, , la estabilidad laboral y sentimental del padre en Valencia, ciudad a la que se ha trasladado de forma definitiva y la propia voluntad del menor así como algunos indicadores de dificultades escolares y trastorno de hiperactividad.

Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo o en previo proceso contencioso y tales criterios no son otros que los siguientes: a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' La cuestión primera que debe resolverse es si efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración por los progenitores para aconsejar un cambio de tipo de custodia.



SEGUNDO.- Indudablemente el cambio de lugar de residencia del padre reviste suficiente entidad para ser considerado alteración sustancial. Ahora bien, si este cambio domiciliario, decidido unilateralmente por el padre, es o no motivo bastante para proceder a cambiar desde un sistema de custodia compartida, de cuya bondad parece innecesario hacer mención, a una custodia monoparental, es una cuestión distinta.

Lo que ha de prevalecer en este caso es el análisis de la situación y en qué modo el cambio es beneficioso al menor.

Con su el escrito de demanda se acompaña a los autos Informe clínico del Pediatra de Cornelio , informando de problemas de enuresis nocturna y trastorno de atención, detectados en el año 2014, por lo que sería previo a la sentencia que se pretende modificar y en este sentido no puede ser valorado como un empeoramiento de la situación del menor. Correlativamente la información académica aportada sobre su evolución escolar , del curso 2014/2015, Informándose en el 1er Trimestre de que Cornelio se despista con mucha facilidad por lo que los resultados no son los deseables, que tiene que estudiar uy trabajar más, observaciones que se repiten en el 2º trimestres y hasta el fin de curso, se corresponden también con una etapa difícil para él, la separación de los padres, el establecimiento de una nueva realidad, y todo ello en el marco de una situación compleja, cuando se unen las dificultades económicas que abocaron en la perdida de la vivienda.

Sin embargo otros determinantes son más útiles para perfilar la situación del menor y como está viviendo los importantes cambio producidos en su todavía corta vida.

Como sea que no se ha practicado en autos el interrogatorio de las partes que hubiera sido útil para obtener alguna información mas directa y personal sobre la cotidianeidad del menor más allá de lo que nos informan los escritos de demanda y contestación, con lo que se cuenta es primero, informe psicológico, en segundo lugar, informe evaluación emitida por técnicos del EATAF y, lo más relevante , la exploración de Cornelio efectuada por el propio juzgador de manera directa.

El art. 211-6 del Codi Civil Catalán reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente y el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio.

Es cierto que a los padres, y a todos los intervinientes en el proceso corresponde siempre y en todo caso , proteger al menor de cualquier conflicto y aquí debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta, y en este caso la comparecencia del menor no era preceptiva por su temprana edad, pero ante los antecedentes y lo expuesto por el EATAF así como por el psicólogo que depuso en el acto de la vista, esta exploración era mas que aconsejable. En la sucinta acta de la comparecencia levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, se recogen las manifestaciones que el propio juzgador plasma en su resolución de las que se desprende , sin duda, que a pesar de que el menor quiere a su padre y a su madre por igual, prefiere vivir con el padre en cuyo nuevo entorno familiar se siente mejor. Ha establecido una muy buena sintonía con la actual esposa del padre y con el entorno familiar extenso que ha encontrado en Valencia.

Estas manifestaciones deben ponerse en relación con el Informe del perito Psicólogo que en la vista expuso : que comunicó a través de la documentación oficial del Colegio de Psicólogos que entrego al padre para su entrega firmada a la madre, la realización del examen al menor, que el niño a través de todas las manifestaciones muestra clara la preferencia por el padre, da concreciones , da razones de porque está mas cómodo, en la alimentación, en las actividades que realiza, La diferencia es notable a partir de las manifestaciones del menor, considera que la madre es competente, no lo pone en duda, pero cree que el menor se decanta por convivir con el padre. En dos años el niño ha cambiado hasta cuatro veces de domicilio, por cambios de la madre y también del padre que vivió con sus padre y ahora con su esposa, ha cambiado de personas en el entorno, con la reconstrucción familiar de sus padres, ha nacido una nueva hermana de la relación de su madre con su actual pareja, que el niño está bien a pesar de los cambios, y que por lo tanto otro cambio no tiene por qué ser perjudicial. En cuanto el entorno escolar también tendrá que cambiar de centro al cambiar de etapa de escolaridad y por otra parte concluye que no hay ningún dato que indique este niño no pueda adaptarse bien, porque además va a air a un entorno en el que va a ser bien recibido. Cornelio tiene distintas percepciones de las parejas, valorando muy bien a la pareja del padre aunque tiene muy claro que no es su madre, y con la pareja de la madre no tiene mala relación pero tampoco la tiene buena. Todos los indicadores coinciden en que hay una vinculación mayor con el padre.

En cuanto al Informe de evaluación realizado por el EATAF, cuya imparcialidad no cabe en principio cuestionar, destacar que puestos en contacto con los Servicios Sociales de Martorelles, se indicó que la Sra.

Lidia se trasladó a esta localidad y solicitó intervención de los servicios sociales por dificultades económicas tramítándose un PIRMI, y con el centro escolar , que informaba de que el menor es un niño muy integrado en el centro, en el que cuenta con muchos amigos, acude aseado a la escuela y con una higiene correcta es un niño obediente, extrovertido y muy inteligente, con habilidades sociales y muy hablador. Es un niño feliz que llega y se va de la escuela contento. La valoración de ambos progenitores es positiva por parte del centro.- En la Valoración Final se concluye que la marcha del menor a Valencia puede ser contraproducente por las pérdidas que pueda sufrir, y se valora adecuado que la guarda del menor sea para la madre, no obstante lo cual, debería establecerse un sistema de contactos paternofiliales y también del menor con los abuelos paternos para que Cornelio mantenga todas las figuras de referencia a su alcance tal y como tiene en la actualidad.

Las valoraciones de la personalidad de padre y madre son positivas, percibiéndose que la madre es la figura de referencia del menor.

Ciertamente a la vista de ambos Informes periciales, el Psicológico y el del EATAF, cabría estimar que hay una cierta discrepancia en su conclusión final, ya que en el Informe emitido por los técnicos de la Administración se estima que no es adecuado un nuevo cambio en la vida del menor.

No obstante tampoco podemos dejar de observar que la sentencia de instancia se dictó en fecha diciembre de 2016 y que desde entonces no se ha observado ningún empeoramiento en el estado del menor que lleve a pensar que el cambio de custodia no le ha sido beneficioso y que las posibles diferencias entre una y otra situación son difusas y nada determinantes, a excepción de las propias manifestaciones del menor, que al juzgador de instancia le resultaron de suficiente entidad. Cornelio no ha cumplido la edad en que es preceptiva su audiencia, pero en el Informe del EATAF se recoge la Información facilitada por el centro escolar en el que subrayan que se trata de un niño muy inteligente, probablemente con una madurez superior al promedio de niños de su edad por los cambios que le ha tocado superar y que ha sorteado las posibles dificultades de forma airosa.

Un nuevo cambio tras el dictado de la sentencia , un nuevo traslado de centro escolar y de ciudad, siendo como parece que el menor vivía las estancias con el padre de forma muy positiva y que la integración ha sido buena , no parece aconsejable ni acorde al principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre .

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya , adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor Padre y madre han sido y son capaces de ejercer responsablemente la potestad parental, no puede ni debe cuestionarse la capacidad de cada uno de ellos para atender adecuadamente al hijo en común y no ha existido especial conflictividad entre ambos, contando incluso la madre con una adecuada colaboración de los abuelos paternos en el cuidado del menor. En esta situación, todo aconseja mantener la resolución adoptad, sin perjuicio de que si en el futuro se plantea otro escenario y se estima más beneficioso para Cornelio el cambio de custodia a favor de la madre, ambos progenitores sean capaces nuevamente de encontrar la forma de consensuar una modificación en interés del hijo o a través del oportuno proceso de Modificación.



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta y el objeto de recurso, visto o que al respecto disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas del recurso a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Lidia representada por el Procurador Don Jose Luis Castañon Puell contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 773/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 1 de diciembre de 2016, SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :