Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 28/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0039136
Recurso de Apelación 28/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 263/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Lourdes
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
MAGISTRADA: Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 175/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
263/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Lourdes apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO
MARTIN y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra. Egido Martín en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la alegación de CADUCIDAD articulada por el Procurador Sr Martín Ibeas en la representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra N/oro NUM000 por importe total de 46.000,00 euros entidad por BANKIA, garantizadas por BANKIA, hoy controvertidas y adquiridas por D Lourdes , DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas por canje forzoso), pasen a la entidad BANKIA S.A. una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA a que abone a D Lourdes la suma de 46.000,00 euros con más los intereses legales SENCILLOS desde la fecha de la inversión a la que se refiere la dicha orden, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D. Lourdes a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dicha orden desde la fecha de la primera obtención hasta la última con más los correlativos INTERESES LEGALES SENCILLOS. El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas, si hubieran producido rentabilidad o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido . Se tendrá en cuenta la percepción de dividendos brutos para aminorar su importe según corresponda. Una vez se haya restituido el importe de las cantidades a que esta Sentencia se refiere. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA SA al abono de las costas de este litigio.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Lourdes suscribió con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ahora Bankia) un contrato de adquisición por compra de 460 participaciones preferentes por un importe total de 46.000 €, en fecha 25 de mayo de 2009.

La compra de dichas participaciones se realizó sin que el cliente tuviera conocimiento de las características y de los riesgos de los productos que adquiría.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para el suscriptor un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes o bien la resolución de dicho contrato o la declaración del incumplimiento de las obligaciones por parte de Bankia, con restitución recíproca de la cantidad percibida por cada una de las partes, más los intereses legales desde la fecha de la percepción.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción con respecto a la adquisición de participaciones preferentes; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

Los contratos de suscripción de participaciones, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto que nos ocupa, el orden cronológico es el siguiente: en fecha 25 de mayo de 2009 se llevó a cabo la orden de suscripción de participaciones preferentes, el 25 de mayo de 2012 'Bankia' realizó la reformulación de cuentas, en julio de 2012 la actora dejó de recibir el pago de cupones, el 16 de abril de 2013 se dictó resolución por la Comisión Rectora del FROB, en mayo de 2013 la actora llevó a cabo el canje de preferentes por acciones de Bankia y la demanda se interpuso el 6 de marzo 2017. Pues bien, de todas las fechas indicadas, esta Sala entiende que Doña Lourdes no tuvo pleno conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido hasta el momento en que se procede al canje de preferentes por acciones, esto es en mayo 2013; por tanto, no han transcurrido cuatro años desde ese momento hasta la fecha de presentación de la demanda, lo que nos conduce a la conclusión de que no ha caducada la acción ejercitada en este procedimiento.



TERCERO.- En principio hemos de abordar la naturaleza de los contratos que unen a la actora y a la demandada y precisar si existe o no asesoramiento, remitiéndonos al art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, que establece que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa entendemos que se llevó a cabo el ofrecimiento individualizado de las participaciones preferentes, dado que no hubo un ofrecimiento de las mismas al público en general; así, en el hecho tercero de la demanda se indica que Doña Lourdes 'acudió por indicación de los empleados de la demandada a adquirir participaciones preferentes', añadiendo que 'nunca dudó de la información que se le suministraba', hechos que no han sido desvirtuados por la parte demandada.



CUARTO.- La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de la actora, que era consumidora e inversora minorista de carácter conservador, que carece de conocimientos financieros, aún cuando es empresaria y tiene conocimientos y formación en otros ámbitos que no están relacionados con el mundo de las finanzas.

En definitiva, la actora carece de formación suficiente para entender los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir el producto que nos ocupa; debiendo recibir una clara y amplia información sobre sus características y los riegos; sobre todo teniendo en cuenta la complejidad de las participaciones preferentes, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal; además, nos encontramos ante un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, manteniendo dicha postura en múltiples resoluciones posteriores, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son un instrumento financiero atípico para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , con respecto a los contratos bancarios puntualiza que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo...

conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora no fue informada adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aún cuando la interesada hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubiera llegado a comprender las características del mismo. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, que se le proporcionó verbalmente explicaciones suficientes, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; sin que 'Bankia' haya aportado prueba que evidencie dichas cuestiones.

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

Por tanto, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable de la actora, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofreció el empleado de la entidad que comercializó el producto. Lo que nos conduce a la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia apelada.



QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas por la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 263/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0028-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 28/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe