Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 101/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00175/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36006 41 1 2016 0001761
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N. NUM000 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FILIACION 0000389 /2016
Recurrente: Eloy , Francisca , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO
Abogado: MIGUEL PIÑEIRO SANCHEZ, CATERINA OTERO NUÑEZ
Recurrido: Eloy , Francisca
Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO
Abogado: MIGUEL PIÑEIRO SANCHEZ, CATERINA OTERO NUÑEZ
S E N T E N C I A Nº: 175/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a trece de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FILIACION 0000389/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N. NUM000 de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101/2018,
en los que aparece como parte apelante, D. Eloy , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, asistido por el Abogado D. MIGUEL PIÑEIRO SANCHEZ, y Dª. Francisca
, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO,
asistida por la Abogada Dª. CATERINA OTERO NUÑEZ, y siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL,
sobre filiación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N. NUM000 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la Dña. Francisca , representada por la Procuradora Sra. Méndez Benegassi Gamallo, y parte demandada D. Eloy , representado por el Procurador Sr. Gómez Feijoo; y en consecuencia, DECLARO que la filiación biológica no matrimonial del menor Alonso se corresponde con la persona del demandado, con todos los efectos y consecuencias legales que de tal declaración se deriven, debiéndose rectificar dicha filiación en el Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento de aquel obrante en el Registro Civil de DIRECCION001 , al Tomo NUM001 , Página NUM002 de la Sección NUM003 , todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada, en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta por Francisca , en ejercicio de acción de reclamación de filiación no matrimonial, frente a Eloy , declarando que el menor Alonso -nacido el NUM004 .2003- es hijo biológico del demandado, sin efectuar pronunciamiento en materia de alimentos y costas, conforme a principales arts. 120.3º, 133 CC y arts. 764, 765, 767-4 y concordantes LEC.

Recurre en apelación el demandado Sr. Eloy denunciando nulidad de actuaciones y solicitando subsidiaria desestimación de la demanda. También apela la Sra. Francisca peticionando la fijación de alimentos provisionales en favor del hijo desde demanda por importe de 1.000 euros mensuales actualizables, así como la condena en costas del demandado. La petición económica se deduce también en la alzada por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Entrando a contestar de modo conjunto y sistemático a las distintas cuestiones planteadas, se desestimará, primero, la declaración de nulidad de actuaciones aducida por el Sr. Eloy con cita de arts.

218, 451, 452, 767 LEC, 248 LOPJ y 24 CE.

Se constata la procedente admisión a trámite de la demanda resuelta en Decreto de 8.11.2016, a la vista de la documental incorporada con el escrito inicial -mensajes documentados, sentencia estimatoria de impugnación de paternidad de 17.7.2008, contrato de arrendamiento y material fotográfico -que constituye principio de prueba suficiente a los efectos exigidos por el art. 767.1 LEC.

De modo también razonable se acordó por providencia de 5.5.2017 la práctica de prueba pericial biológica recogida en art. 767.2 LEC, refrendada por auto desestimatorio de reposición dictado el 27.6.2017, a la que no compareció ni alegó justificación de incomparecencia el demandado el 27.9.2017.

Cierto que la interpretación de recurso de reposición interpuesto contra providencia de admisión recibe respuesta indirecta por el órgano judicial en antedicho auto de 27.6.2017 (f. 103 vuelto), lo que en nada desvirtúa la corrección de la admisión y, sobre todo, no produce indefensión material de la parte, prueba de lo cual es que la anterior ni siquiera mencione la irregularidad en la vista o conclusiones escritas documentadas a fa. 152 ss.



TERCERO.- Respecto a la cuestión principal de fondo, se pondera correctamente por el órgano judicial la negativa del demandado a someterse a prueba biológica, que, sin revestir 'ficta confessio', constituye indicio valioso o muy cualificado junto con otros indicios reveladores de la existencia de relaciones íntimas de los litigantes al tiempo de la concepción, o que permiten, en el orden natural o social de las cosas, formar una convicción razonable a los efectos estudiados, de acuerdo a art. 767.4 LEC y doctrina jurisprudencial -por todas, SS. TS. 7.12.2005 y ( Pleno) 18.7.2017-. Esta última ratifica la justificación de la prueba cuando se acredita que existió la relación y hay probabilidad -incluso débil- de paternidad.

En el caso analizado el demandado no ofrece motivo razonable de la negativa, incomparecencia sin comunicación justificativa para su fácil práctica, y admitiendo el rechazo en la vista alegando '...que no es cosa cuando el niño tiene catorce años...'.

Tan relevante indicio engarza fielmente con el restante material probatorio obtenido en juicio con todas las garantías. De la exploración judicial se desprende el perfil paterno que sentía Alonso hacia el demandado, pasa a la falta actual de contacto personal desde años. La actora Francisca relata con detalle el inicio de relación íntima con Eloy en octubre de 2002 cuando trabajaba como camarera -y aunque casada, sin contacto sexual con su esposo-, la situación del embarazo con ofrecimiento de ayuda por el demandado, las posteriores intermitentes relaciones, con largos periodos de convivencia, alquiler de vivienda común en DIRECCION002 , viajes y libretas de ahorro compartidas, hasta la ruptura sentimental en 2013, aunque persistiendo posteriores entregas de metálico para manutención del niño.

Dicha declaración concuerda con el testimonio en Sala del Sr. Lázaro , compañero de trabajo de Francisca al inicio de relaciones a finales de 2002, ante quien reconoció el propio Eloy que '...estaba con ella...'. Con las testificales de las amigas y la hermana de la actora, Camino , Carina y Carmela , quienes refrendan la vida familiar entre litigantes y Alonso con evidente relación paternofilial, así como las ayudas económicas realizadas por Eloy en sobres, depositados bajo sillín de bicicleta o entregados en la calle a la madre para el sustento del hijo. Y con relevante documental, de la que cabe resaltar mansajes de whassap cotejados por Letrado judicial -sin oposición en Sala del Letrado del demandado- (como el de 8.11.2016 en que el anterior reconoce su ayuda para sufragar gastos de Alonso (f.140)-, sentencia que excluyó paternidad del exesposo de la actora sobre Alonso , o contrato de alquiler de vivienda familiar.

Deberá prosperar, entonces, la acción de reclamación de filiación no matrimonial ejercitada en demanda con base en art. 120.3º y 133 CC, de acuerdo a lo informado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Lógica consecuencia de lo dicho será la fijación de alimentos provisionales como medida cautelar favorable al hijo menor, con arreglo a facultad contenida en arts. 768.2 LEC y 143.2º ss. CC, y conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal.

Atendiendo a la alta capacidad económica del padre -propietario y arrendatario de bateas y socio de astillero, según admite en Sala-, así como a la cantidad que se dice en testifical recibida mensualmente tras la ruptura sentimental -en torno a 500-700 euros-, y ponderando la obligación económica que también se extiende a la madre -que no ofrece prueba rigurosa de ingresos en juicio ( art. 217.7 LEC)-, se concretará una pensión alimenticia mensual de 400 euros actualizables, en función de presumibles necesidades ordinarios de niño de 14 años, y exigible desde interposición de demanda ( art. 148 CC).



QUINTO.- Se concluye, en definitiva, la parcial estimación de los pedimentos demandantes con cumplimiento de la resolución impugnada en los términos expuestos, lo que determinará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Magdalena Mendez- Benegassi Gamallo, en nombre de Dª Francisca , desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Luis Gómez Feijoo, en nombre de D. Eloy , y estimamos en parte la demanda declarando la filiación no matrimonial del menor Alonso respeto al demandado Eloy con las consecuencias registrales señaladas en el fallo de la resolución impugnada, completando la misma con la fijación de alimentos provisionales con cargo al padre a favor de Alonso por importe de 400 euros mensuales actualizables anualmente mediante variación del IPC, abonables dentro de los cinco primeros días de mes en cuenta designada por la madre, y exigibles desde la interposición de la demanda.

No se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos