Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 274/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000274/2017
NIG: 3802342120140002396
Resolución:Sentencia 000175/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000271/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Elisabeth ; Abogado: Ana Isabel Carpentieri Perez; Procurador: Katya Lorena Ruiz Casal
Apelante: Carmelo ; Abogado: Francisco Javier Delgado Hernandez; Procurador: Maria Elizabet
Mendez Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARIA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de abril de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º
271/2014, seguidos ante el Juzgado de DIRECCION000 n.º 4, promovidos por D. Carmelo , representado
por la Procuradora D.ª M.ª Elizabet Méndez Rodríguez.y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Delgado
Hernández, contra D.ª Elisabeth , representada por la Procuradora D.ª Katia Lorena Ruíz Casal, y asistido

por la letrada D.ª Ana Isabel Carpentieri Pérez siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. magistrada juez D.ª Pilar Olmedo López, dictó sentencia el quince de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elizabet Méndez Rodríguez y modifico la sentencia de 1 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento 271/2014 y modifico el régimen de visitas del padre exclusivamente en el período vacacional de verano acordando en su lugar : ' que la distribución se realizará por quincenas alternativas ( primer período: primera quincena de julio y primera de agosto; el segundo período: segunda de julio y segunda de agosto), durante los meses de julio y agosto. Eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

Desestimando las demás pretensiones planteadas. Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Solicita el recurrente, insistiendo en su demanda, que se suspenda temporalmente el pago de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 1 de diciembre de 2014 hasta que se incorpore al mercado de trabajo; subsidiariamente, que se rebaje la pensión establecida a la cantidad de 50€ mensuales hasta que venga a mejor fortuna; así mismo, que se amplíe el régimen de visitas de los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio o desde las 17:00 horas y entregar a la menor el lunes en el colegio. Denuncia error en la valoración de la prueba y falta de congruencia y motivación de la sentencia.

Considera infringida así mismo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuantificación de la pensión de alimentos. La Sra. Elisabeth se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. En cuanto a la valoración probatoria, ha de recordarse que se trata de una facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'. Pues bien, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado de manera correcta los medios practicados en los fundamentos segundo (pensión) y tercero (visitas).



TERCERO. No obstante la corrección de la declaración de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, ha de estarse a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia. Aunque no se ha producido una modificación sustancial de la capacidad económica del padre ni de las necesidades de la hija, es lo cierto que el Tribunal Supremo ha establecido en sus últimas resoluciones la necesidad de valorar el principio de proporcionalidad, superando la doctrina del mínimo vital. Así, SSTS 21-10- 2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 y 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014 , esta última reiterando la doctrina de la de 17 de febrero de 2015 , declara: 'i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención', y que 'por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y en el caso concreto concluye que 'acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

En el caso de autos, atendidas las circunstancias concurrentes, aunque no haya quedado acreditada, ciertamente, la situación de necesidad extrema del recurrente y, en consecuencia, no proceda la suspensión de la obligación de pago de la pensión (percibe un subsidio de 472,16€ mensuales y habita gratuitamente en una vivienda de su familia) sí debe rebajarse su cuantía, fijándola en la cantidad de 100€ mensuales.



CUARTO. En cuanto al régimen de visitas, la Sala comparte íntegramente la valoración contenida en el fundamento tercero de la sentencia de instancia, que mantiene el sistema vigente al no considerar beneficioso para la menor la ampliación, teniendo en cuenta para ello las circunstancias concurrentes y de manera destacada el resultado de la exploración de la hija, que ya contaba con la edad de once años.



QUINTO. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carmelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar en 100€ la suma que el padre deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos a favor de su hija menor de edad. Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Dese a los depósitos constituidos, en su caso, el destino legal.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La presente resolución ha sido publicada en legal forma de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.