Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 48/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 48/18
Nº Procd. Civil : 199/17
Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1
Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 175
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a 15 de junio de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio Ordinario nº 199/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente , RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 48/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA YSORIA, S.A. , representada por el/la Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigida
por el/la Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apeladas Dª Edurne y Dª Elisenda ,
representadas por el/la Procuradora Dª Mª ROSA FONTANILLAS CENTENERO y dirigidas por el/la Letrada
Dª PATRICIA FERRERO VALDÉS , sobre nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes
y posterior canje.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª . ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 199/17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mª Rosa Fontanillas Centenero, en nombre y representación de Edurne y Elisenda , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.(BANCO CEISS) y DECLARO la nulidad de los contratos con todos los efectos legales inherentes a tal declaración consistentes en las órdenes dadas por los demandantes de suscripción de 30 títulos de Caja España con un valor nominal de 1.000€ cada título, (30 títulos OBL. C. ESPAÑA 06-ENE el día 20/01/2006, y su canje posterior orden de valores de 18 de enero de 2010, por OBL C. ESPAÑA 10- FEB), CONDENANDO a la entidad demandada al reintegro de 30.000 € a favor de los actores, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, más el abono de cualquier otra comisión y/o tarifa que pueda conllevar como consecuencia de dicha reclamación y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de junio de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Benavente, Zamora, se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2017 , en la que estimando las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, declaraba 'la nulidad de los contratos con todos los efectos legales inherentes a tal declaración consistentes en las órdenes dadas por los demandantes de suscripción de 30 títulos de Caja España con un valor nominal de 1.000€ cada título, (30 títulos OBL. C. ESPAÑA 06-ENE el día 20/01/2006, y su canje posterior orden de valores de 18 de enero de 2010, por OBL C. ESPAÑA 10-FEB), CONDENANDO a la entidad demandada al reintegro de 30.000 € a favor de los actores, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, más el abono de cualquier otra comisión y/o tarifa que pueda conllevar como consecuencia de dicha reclamación y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Ante tales pronunciamientos se alza la entidad demandada, BANCO CEIS, solicitando la revocación de dicha resolución, reproduciendo como motivos de apelación los alegados en la contestación a la demanda, añadiendo a los mismos, el error contenido en la sentencia recurrida pues las circunstancias analizadas y que le llevan a declarar la nulidad no son las concurrentes en los actores. Opone así, como motivos de apelación: - falta de legitimación activa o falta de acción por parte de los actores por no ser titulares de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos; - renuncia expresa al ejercicio de acciones; -Improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso; -Cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información, por lo que las acciones anulatorias ejercitadas no pueden prosperar; -Error en la valoración del perfil de la parte apelada; - Incumplimiento de la jurisprudencia. En virtud de todo ello, sostiene que no existió vicio en el consentimiento, ni en la contratación relativa a las participaciones preferentes, ni en el canje posterior.

Los actores se oponen al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte, y que el error contenido en la sentencia ningún efecto puede tener en el presente pues las circunstancias concurrentes son idénticas que las tratadas en casos similares. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, lo primero que ha de señalarse es que el alegado error contenido en la sentencia recurrida al transcribir en su fundamento de derecho cuarto circunstancias que no se corresponden al caso analizado, debió hacerse valer por las partes vía recurso de aclaración, pues es claro que se trata de un error manifiesto de la sentencia, pues los actores ni son menores de edad ni precisaban el consentimiento de sus padres para poder suscribir las participaciones preferentes cuya nulidad se demanda. Dicho lo anterior y dado que los motivos del recurso son idénticos a otros muchos conocidos por esta Sala en los que ya han sido tratados y resueltas las causas de impugnación opuestas, no cabe sino resolver las excepciones que se reiteran en esta alzada y el resto de los motivos que se alegan en el recurso de idéntica manera a los litigios ya resueltos por esta Audiencia.

Así, visto el contenido de la sentencia recurrida, no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las participaciones preferentes, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre los actores y demandado en fecha 20 de enero de 2006, fecha en la que se suscriben 30 títulos OBL.

C. ESPAÑA 06-ENE, valor de 30.000 euros, así como el canje posterior orden de valores de 18 de enero de 2010, por OBL C. ESPAÑA 10-FEB, la sumisión voluntaria al procedimiento de restructuración del FROB y aceptación del Canje por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB, así como la renuncia a ejercitar acciones judiciales o extrajudiciales mediante acta de 18 de diciembre de 2013.

A partir de lo expuesto y, respecto a la alegada falta de legitimación activa esta Sala se ha pronunciado en anteriores sentencias, entre otras, Sentencia de fecha, 23 de enero de 2018 , 12 de enero de 2018 , de 25 de abril de 2017 , la de fecha 23 de marzo de 2017 , de 23 de noviembre de 2017 ; haciéndose referencia en estas a las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015 , en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona/s que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el FROB y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las participaciones preferentes y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes del final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones preferentes y subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de obligaciones subordinadas y preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un ' experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de los demandantes de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que en el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y el posterior canje, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes.

A juicio de esta Sala la fundamentación contenida en la sentencia de instancia ha de estimarse totalmente acertada, sin que la circunstancia de que dicha renuncia de los actores se lleve a cabo en documento notarial, pueda tener el efecto pretendido por la misma, pues como ya ha manifestado esta Audiencia en anteriores pronunciamientos, Rollo 25/2015 y 388/2016 entre otros, dichas renuncias son del todo ineficaces, pues: 'En primer lugar, porque tratándose de un documento unilateralmente redactado por la entidad demandada y sometido exclusivamente a la firma de los demandantes, su efectividad quedó condicionada a la diversas actuaciones de las partes, algunas de ellas dependientes de la voluntad de los demandantes, como la renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran tener contra la entidad o el desistimiento de las que tuvieran entabladas. Esta condición se integró en el documento suscrito ante Notario, lo que implicaba que la aceptación y conformidad con el contenido de dicho documento estaba condicionada a la única y exclusiva voluntad de la parte demandante en este procedimiento, de forma que si no desistía de la demanda interpuesta los compromisos adquiridos resultaban ineficaces. Estaríamos ante una obligación nula de conformidad con lo establecido en el art. 1.115 del Código Civil que sólo puede ser comprendida como una implícita facultad de desistimiento por parte de los que están manifestando su consentimiento.

En segundo lugar y a la vista del contenido del documento que antecede al documento Notarial, los demandantes estarían realizando una renuncia general y de futuro, para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a condición suspensiva consistente en realizar el canje previa la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen. Estamos por tanto, ante una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener, como venimos manifestando, la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal'.

Deben pues rechazarse la alegada falta de legitimación activa así como renuncia de la acción que se ejercita.



TERCERO .- Resuelto lo anterior y entrando a conocer el resto de los motivos objeto del recurso, que inciden igualmente en las consideraciones anteriormente expuestas, ha de señalarse que: En el presente supuesto, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es, aun cuando lo denomine de otra manera, la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión, sosteniendo que las participaciones preferentes sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA y por el acceso al mecanismo de revisión.

A este respecto, mantiene la parte que el negocio jurídico inicial se extinguió a través de la creación de otro nuevo que le remplazó; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida operando el instituto de la novación extintiva. La respuesta a dicho motivo vendría dada por lo resuelto al desestimar el canje voluntario que como excepción se opuso por dicha parte, pues como ya se le ha manifestado la sustitución operada mediante acuerdo suscrito entre dichas partes con renuncia al ejercicio de todas las acciones presentes y futuras, sería nula; pero es que tampoco, como se ha manifestado en anteriores resoluciones, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, toda vez que como ya se ha manifestado, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación.

No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes. La parte actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. Idéntica razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, pues desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería, lo que no es el caso conforme se desprende de la documentación aportada. En último término ese contrato, o esa operación de Canje en bonos UNICAJA, deviene de la adquisición inicial de preferentes, y aun cuando se insiste en su carácter no forzoso, en puridad de conceptos, vuelve a ser un producto ofertado por el Banco, que aun cuando se pretenda revestir de un carácter plenamente opcional, dotado de un consentimiento plenamente informado, la realidad es que deviene de una salida o búsqueda de soluciones por la entidad financiera para resolver una situación previa creada por la propia entidad, que se traduce para el cliente en una pérdida de valor de su adquisición inicial, no acreditándose por el banco realmente si la persona que acabó aceptando era plenamente consciente de la pérdida económica que dicha aceptación conllevaba, lo que no se acredita de manera clara, o si llegó a comprender el resultado final de esa aceptación.

La consecuencia de todo ello es que se desestime el recurso de apelación interpuesto, pues no se comparte la posición de la demandada apelante, ni respecto a la existencia de un canje voluntario, como acuerdo de voluntades válido que provocaría la sustitución de la obligación primitiva, ni tampoco la novación extintiva que según ella el canje supuso, pues como se ha declarado ninguna de esas situaciones se ha producido.



CUARTO .- Resuelto lo anterior y alegado igualmente por la parte la inexistencia de error en el consentimiento y cumplimiento de sus obligaciones de información que le resultaban exigidas debe manifestarse que, examinado todo lo actuado en el procedimiento este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por los demandantes, consumidores minoristas.

Las participaciones preferentes, como señala la resolución recurrida, se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Sentadas las notas definitorias, la complejidad del producto examinado en relación a otros contratos y productos bancarios, determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores, y dentro de esta caracterización más aún si en el específico ámbito de la contratación bancaria en que se mueve el asunto litigioso reúnen la cualidad adicional de clientes minoristas, a quienes la legislación sectorial atribuye una destacada protección. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad, además también de una obligación legal.

Pues bien, y como se desarrollará posteriormente, en la celebración de este contrato, la entidad bancaria ha incumplido gran parte de la normativa que le resulta de aplicación por su naturaleza de entidad de crédito.

Así, la Directiva Comunitaria 2006/73 que en su artículo 31 establece: '1. Los Estados miembros exigirán que las empresas de inversión proporcionen a clientes o posibles clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en especial, la categorización del cliente como cliente minorista o cliente profesional. Esa descripción deberá explicar las características del tipo específico de instrumento considerado, así como los riesgos inherentes a ese tipo de instrumento concreto, de manera suficientemente detallada para permitir al cliente adoptar decisiones de inversión de forma fundamentada.

2. La descripción de riesgos incluirá, cuando sea pertinente para el tipo específico de instrumento del que se trate y la situación y nivel de conocimientos del cliente, los siguientes elementos: a) los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) la volatilidad del precio de dichos instrumentos y cualquier limitación del mercado en el que puedan negociarse; c) el hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos; d) cualquier margen obligatorio u obligación similar, aplicable a los instrumentos de ese tipo.' En todo caso, se entiende producida otros incumplimientos a la normativa aplicable. Así, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En el presente caso como ya se ha anunciado se entiende incumplido por la entidad demandada tanto su obligación de información sobre el producto como el cumplimiento de los requisitos legales para la contratación.

Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, siendo evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8- 3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo, no pudiendo trasladar sobre el cliente, consumidor, una prueba que no tiene a su disposición y se convertiría en diabólica al exigírsele acreditar unos hechos y circunstancias de las que el mismo no dispone. Así, la cuestión básica a acreditar (por la entidad emisora y vendedora) es que cumplió su deber de informar, de manera veraz, suficiente y comprensible, sobre el producto que se iba a adquirir por un consumidor con un perfil minorista, así como su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada con la demanda y su contestación ha resultado acreditado el hecho de que los demandantes recibieron la información exigida, así documentos acreditan que los actores, jubilados de 83 años cuya dedicación había sido la agricultura, conocían los riesgos del producto que iba a contratar y que asumieron los mismos, siendo en otro supuesto imputable a aquellos dicha falta de diligencia.

Pues bien, en el supuesto examinado y a pesar de lo afirmado por la apelante, esta Sala entiende que era obligado por las disposiciones citadas la previa realización a la contratación del llamado test de idoneidad el cual no se ha realizado, no consta el mismo en la documentación acompañada con el escrito de contestación.

Respecto al test de conveniencia que se aporta con la demanda lo es para el canje producido en el 2010, no constando el mismo al momento de suscripción de los productos, en el año 2006. En el supuesto objeto del presente juicio no hay prueba que acredite la entrega del Folleto Informativo a la actora con carácter previo a la contratación, pues la aportada a las actuaciones por los actores es posterior al 2011 y la acompañada con la contestación a la demanda se refiere toda ella al mecanismo de revisión y a la información proporcionada en el año 2013, para el canje. No existe Test de Idoneidad pese a la labor de asesoramiento llevada a cabo, pues no se trataba de clientes profesionales y la entidad no se limitó a ejecutar la orden dada por los clientes.

El Test de Conveniencia fechado en 2010, refleja claramente que la actora y su esposo no tenían, por sí solos, ni los conocimientos ni la experiencia financiera necesarios para comprender la naturaleza y los riesgos del producto complejo que se les ofrecía.

Tampoco de la prueba practicada en el procedimiento puede deducirse que aquellos conocieran la naturaleza y los riesgos del producto que iban a adquirir, pues el resto de productos de inversión de los que era titular nada tenía que ver con el producto ahora examinado; se desconoce por falta absoluta de prueba quién, cuándo y cómo explicó las bondades que para ambos podía tener un producto complejo, perpetuo y de riesgo; y, dado que tal conocimiento sólo podía provenir de la información suministrada por el Banco, no cabe sino presumir que su consentimiento estaba efectivamente afectado por el vicio del error, esencial y excusable, de tal suerte procede declarar la nulidad del contrato.

Respecto a la cuestión de si en el caso enjuiciado la entidad financiera demandada estaba o no sujeta a las obligaciones resultantes de considerar su intervención en la comercialización del producto suscrito con el cliente como encuadrable o no en asesoramiento en materia de inversión, no desconoce éste órgano que por parte de la entidad en su escrito de contestación y del recurso de apelación se cuestiona tal obligación, cuando señala que el banco no se obligó a asesorar a la parte actora, sino exclusivamente a lo que constituye el contenido de un contrato de depósito y administración de valores, y que no incluye un deber de asesoramiento.

Mas dicha postura no puede ser admitida pues dicha cuestión no depende no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . STS de 20/01/2014 , que se cita en la sentencia recurrida.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en autos, no cabe duda de que en este supuesto la entidad demandada llevo a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los productos financieros complejos fueron ofrecidos por la entidad financiera, toda vez que no consta se haya acreditado por la demandada que la oferta de dicho producto se hiciera por canales general de distribución o dirigida a cualquier tipo de público.

Por tanto, existe un claro incumplimiento de la normativa sectorial al faltar la realización del test de idoneidad. En relación a las consecuencias de este incumplimiento normativo, precisamente serán las solicitadas en la demanda sobre la acreditación del vicio del consentimiento. Y en relación con esta cuestión, cabe concluir que en definitiva, y empleando la expresión contenida en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, se llevaron a cabo tales actuaciones de oferta y comercialización de tales productos complejos al cliente hoy demandante por parte de la demandada a través de sus empleados, sin cerciorarse adecuadamente de que el cliente pudiera tomar la decisión apropiada con conocimiento de causa.

Así se desprende de la documentación.

La insistencia por parte de la recurrente en las alegaciones relativas al cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la comercialización del producto de que tratamos, en reproducción literal de recursos en la misma materia y por la misma entidad, ya fue desestimada de forma motivada por la Sentencia de instancia en la que se pone de manifiesto que: la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante, consumidores minoristas.

La realización de test de conveniencia aportado, el del año 2010, refleja que el producto no era conveniente para la parte apeladas que no tenían conocimientos financieros, la actora y su esposo no tenían, por sí solos, ni los conocimientos ni la experiencia financiera necesarios para comprender la naturaleza y los riesgos del producto complejo que se les ofrecía. No consta se les hubiere asesorado a mayores de forma tal que hubiere comprendido debidamente el producto que contrataban, con todos sus riesgos, ni tampoco consta se les hubiere entregado información clara y entendible de todo lo anterior.

Los contratos Mifid y de administración de valores suscritos, contratos tipos de adhesión necesarios para la realización de las inversiones, no contienen información debida sobre el producto.

A pesar de ello mantiene la demandada el haber suministrado toda la información requerida por el cliente cuando resulta acreditado el carácter minorista de los mismos, sin estudios, ni experiencia inversora y sin conocimientos financieros no presumiéndose que asumiesen el elevado riesgo del producto, habiéndose limitado a contratar productos bancarios en la confianza depositada en la que durante muchos años fue la entidad encargada de realizar sus transacciones y operaciones.

NO logra la apelante probar el cumplimiento de las obligaciones que a ella se le exigen en cuanto haber suministrado al cliente la información necesaria para que el mismo tuviera cumplido conocimiento del producto complejo que adquiría y de los riesgos financieros que la parte, consumidores minoristas sin especiales conocimientos en la materia, provocando que el consentimiento prestado por aquellos se encuentre viciado por error, y que este error era excusable atendiendo a las obligaciones que tenía el banco de proporcionar información adecuada y velar por los intereses de los clientes, debiendo el banco, como profesional, informar adecuadamente del riesgo del producto con la finalidad de que el cliente, en caso de querer contratar, lo haga con perfecto conocimiento y conciencia de dicho riesgo, y el cumplimiento de sus obligaciones y deberes de información por parte del banco, máxime cuando de la relación de confianza que tenía con la sucursal de la entidad les lleva a la creencia de estar ante un producto similar a un plazo fijo y con los mismos riesgos.

Comparte la Sala en este extremo los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia los cuales se entienden conformes a derecho.

En definitiva, esta Sala llega a la misma conclusión que la establecida en la instancia, el no haber acreditado la parte demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar información veraz, cierta y comprensible a los actores; prueba que como se ha manifestado recae sobre la parte demandada, como tienen declarado con reiteración la Jurisprudencia existente sobre la materia; la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria, por lo que ninguna infracción respecto a la carga de la prueba se evidencia en los autos.

Consecuencia de todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la resolución recurrida, al no estimarse ninguno de los motivos de impugnación de la sentencia traídos por la entidad bancaria a esta apelación, sin que la prueba documental aportada por la misma al procedimiento desvirtúe ninguna de las afirmaciones contenidas en la presente resolución, máxime cuando la misma desde luego no convalida el vicio por error en el consentimiento de la operación originaria, la suscripción de las participaciones preferentes, toda vez que el Canje operado no ha convalidado dicha operación, tal y como se ha explicitado en la fundamentación jurídica de esta resolución.



QUINTO .- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . las costas del presente recurso se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benavente, Zamora, de fecha 17 de octubre de 2017 , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 199/2017, Confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.