Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 261/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00175/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06149 41 1 2018 0000212
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAFRANCA DE LOS BARROS
Procedimiento de origen: SCT SEPARACION CONTENCIOSA 0000266 /2018
Recurrente: Crescencia
Procurador: PEDRO SUAREZ-BARCENA LIANEZ
Abogado: ANICETO MATAMOROS RAMIREZ
Recurrido: Octavio
Procurador: PEDRO REDONDO MIRANDA
Abogado: ISABEL MARIA GARCIA RAMOS
SENTENCIA NÚM. 175/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 261/2019

Autos de Separación Matrimonial núm. 266/2018
Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los
Barros
En la ciudad de Mérida, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Separación Matrimonial núm. 266/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
de Villafranca de los Barros, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 261/2019, en el que
aparecen, como parte apelante, doña Crescencia , que ha comparecido representada en esta alzada por el
Procurador don Pedro Suárez-Bárcena Lianez y asistida por el Letrado don Aniceto Matamoros Ramírez, y
como parte apelada, don Octavio , que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don
Pedro Redondo Miranda y asistido por la Letrada doña Isabel María García Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros, en los autos de Separación Matrimonial núm. 266/2018, se dictó sentencia el día 13 de septiembre de 2018, cuyo FALLO es: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Octavio , representado por el Procurador D. Pedro Redondo Miranda, contra Dª. Crescencia , y en su virtud acordar: 1. Se concede la separacion del matrimonio formado por D. Octavio y Dª. Crescencia , debiendose hacer asi constar en el correspondiente asiento del Registro Civil, y ello con todos los efectos legales inherentes a dicha declaracion.

2. La atribucion del uso de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 de Villafranca de los Barros (Badajoz) correspondera a ambos conyuges, en periodos anuales alternos a cada uno de ellos, hasta que se proceda a la liquidacion de la sociedad legal de gananciales, abonando los gastos de mantenimiento y consumo el conyuge que la disfrute.

3. Pension alimenticia a favor de los hijos: D. Octavio debera abonar en concepto de alimentos para los hijos del matrimonio la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) al mes para cada uno, que debera ser abonada dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe la madre en este Juzgado. Cada progenitor debera satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, tales como intervenciones quirurgicas, protesis, largas enfermedades, etc......, siempre que se acrediten suficientemente, y sean consultados previamente con el padre, o en su caso autorizados por el Juzgado para los supuestos en que existan discrepancias entre los padres.

4. Cargas del matrimonio: Cada conyuges hara frente al 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar, asi como del prestamo que pesa sobre el vehiculo ganancial hasta su completo pago.

No ha lugar a la imposicion de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Crescencia .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de don Octavio , solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se recibieron en fecha 26 de agosto de 2019, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y fallo para el día 25 de septiembre de 2019, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia que decreta la separación del matrimonio formado por ambos litigantes, y acuerda las correspondientes medidas reguladoras de la misma - atribución del uso del domicilio familiar, pensión alimenticia a favor de los hijos y cargas del matrimonio-, impugnando solo el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar, solicitando que se le atribuya a ella dicho uso hasta que los hijos del matrimonio sean totalmente independientes económicamente o hasta que se practique la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales, invocando, como motivos, error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, y así, tras reconocer el fatal error de no haberse personado en el procedimiento antes, afirma que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error al no haber valorado la prueba documental consistente en la averiguación patrimonial que, a través de la consulta integral, se ha realizado, y que deja claro que la recurrente no posee propiedad alguna, no cobra ninguna prestación pública, ni tiene poder adquisitivo alguno, solo una pensión que cobra su madre enferma a la que cuida en la vivienda familiar, siendo un hecho objetivo que ha sido ama de casa y ha estado al cuidado de los hijos del matrimonio por acuerdo de ambos cónyuges, no habiéndose incorporado al mercado laboral, siendo muy difícil su acceso actualmente al mismo por su edad, por las cargas familiares que tiene y por la complicada accesibilidad al trabajo actualmente una persona con sus características, y que su situación procesal de rebeldía no puede conllevar que se vulnere su derecho a la tutela judicial efectiva y se incurra en indefensión, como se ha hecho.

La parte apelada se opone a dicho recurso alegando que estamos ante una cuestión nueva, que de ser tenida en cuenta conllevaría una vulneración de las normas procesales y de su derecho de defensa, que no hay error en la valoración de la prueba y que no se han aportado pruebas que desvirtúen el resultado de la practicada, amen de añadir que la demandada es joven, goza de buena salud, puede incorporarse al mercado laboral, -es peluquera-, del que se apartó por decisión propia, los dos hijos del matrimonio, ambos mayores de edad, residen en Sevilla, él no tiene ninguna otra vivienda, con la demandada vive su madre que tiene propiedades suficientes, concluyendo que, en ningún caso, tiene la recurrente un mejor derecho o una mayor necesidad de uso de la vivienda.

Comencemos consignando los antecedentes de hecho más relevantes, como se concluye del examen de la presente causa: 1. Ambos litigantes contrajeron matrimonio el día 27 de julio de 1996, teniendo dos hijos en común, ambos mayores de edad, que cuentan, en estos momentos, con 21 y 19 años, residiendo actualmente en Sevilla, donde cursan estudios universitarios.

2. La vivienda familiar es un bien ganancial, sin que conste que los cónyuges tenga otros inmuebles.

3. No constan ni la capacidad económica, ni los ingresos de ninguno de los cónyuges a la fecha del dictado de la sentencia de instancia.

4. La atribución del uso de la vivienda conyugal se estableció en sentencia conforme a lo solicitado en la demanda, corresponderá a ambos conyuges, en periodos anuales alternos, hasta que se proceda a la liquidacion de la sociedad legal de gananciales.

5. La demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía, ni compareció a la vista celebrada, pese a estar citada en legal forma.



SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, hemos de comenzar afirmando que efectivamente, estamos, como dice la parte recurrida, ante una petición que se plantea, por primera vez, en el escrito de recurso, es la primera vez que la esposa solicita la atribución del uso de la vivienda familiar, es la primera vez que invoca ostentar el interés más necesitado de protección, pues, recordemos, ha estado en una posición procesal de rebeldía, no habiendo comparecido en la causa hasta la notificación de la sentencia.

Ciertamente, este Tribunal, en numerosas ocasiones, se ha pronunciado respecto a las alegaciones 'ex novo' o 'per saltum', y hemos dicho que la segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen; cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, pues la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del mismo las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta; lo que no puede hacer este Tribunal es modificar el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones.

Ahora bien, nos encontramos ante un procedimiento de los regulados en el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores', y así, hemos de estar al tenor del artículo 752.1 de dicho texto legal, que dispone 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en el que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

Es decir, puede y debe resolver la cuestión planteada en el recurso este Tribunal aún cuando estos hechos hayan sido alegados vía recurso de apelación.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, y entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, hemos de comenzar recordando que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Pues bien, dicho lo anterior, y examinada toda la prueba practicada en la instancia, debiendo significar que no se ha propuesto prueba alguna para su práctica en esta alzada, pese a que la parte recurrente podía proponerla por mor de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes trascrito, - recordemos 'se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en el que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'-, no apreciamos ese error en la valoración de la prueba practicada que se denuncia, y que se sustentaría en el hecho que la juzgadora de instancia no ha valorado la prueba documental consistente en la averiguación patrimonial que, a través de la consulta integral, se ha realizado, y que deja claro que la recurrente no posee propiedad alguna, no cobra ninguna prestación, etc.

Hemos examinado el expediente concienzudamente, y concluimos que no obra esa averiguación patrimonial a través del Punto Neutro Judicial que se dice, el Juzgado de oficio no la acordado, y tampoco ha sido solicitada por las partes.

El Código Civil, en su artículo 96, dispone ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' Es decir , la atribución del uso de la vivienda familiar viene contemplada como una medida propia de la sentencia de separación o divorcio, con vistas a preservar, con carácter prioritario y excluyente, el interés de los hijos menores del matrimonio, y, a falta de éstos, de forma temporal y en caso de situaciones de desequilibrio susceptibles de especial amparo, el interés del cónyuge más necesitado de protección.

Pues bien, en el caso de autos nos hallamos ante un matrimonio con dos hijos, mayores de edad, ciertamente, sin independencia económica, que residen, a lo largo de la mayor parte del año en Sevilla, donde cursan sus estudios, y que cuando se encuentren en la localidad de Villafranca de los Barros podrán residir en la vivienda familiar al atribuirse su uso por períodos alternos de un año a ambos progenitores.

Y no despliega prueba alguna la recurrente para acreditar esas alegaciones que realiza, no posee propiedad alguna, no cobra ninguna prestación, ni tiene poder adquisitivo alguno, etc.; si ella invocaba el interés más necesitado de protección, en ella recaía la carga de la prueba.

En último lugar, no entendemos esa invocación de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, que se dice se le ha causado con la sentencia dictada, invocación que no desarrolla argumentativamente.

En todo caso, está fuera de lugar esgrimir esa indefensión cuando no cumplió esta parte la carga procesal impuesta de contestar la demanda, y, posteriormente, de personarse en la vista; las partes están obligadas a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación, es decir, la eventual indefensión de la parte recurrente será, en su caso, por hecho propio, nunca por razón imputable al órgano jurisdiccional.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador don Pedro Suárez-Bárcena Lianez, en nombre y representación de doña Crescencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros, el día 13 de septiembre de 2018, en los autos de Procedimiento de Separación Matrimonial núm. 266/2018, y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

No procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de al Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la LEC, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-