Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2527/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/008030
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0008030
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2527/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 604/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Millán
Procurador/a / Prokuradorea: UXUE GERRIKO APALATEGI
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
S E N T E N C I A Nº 175/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. BEATRIZ HILLINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario
nº 604/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de NOVO
BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Javier
Segura Zariquiey y defendida por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez, contra D. Millán (apelado
- demandante), representado por la Procuradora Dª Uxue Gerriko Apalategi y defendido por la Letrada Dª.
María Luisa Gracia Vidal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. GERRIKO en nombre y representación de D. Millán contra NOVO BANCO S.A., debo declarar la anulabilidad de la operación de suscripción del 'BESLINK INVERSIÓN ESTRUCTURADA IV' por vicio en el consentimiento por error ex arts.1.265 y 1.266 del CC , ordenando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, en los términos señalados en esta sentencia, más el abono de los intereses legales al demandante, desde el 10 de agosto de 2007, sobre los 37.868,04 euros hasta que se dicte sentencia en instancia, y, a partir de la misma, los procesales del art.576 de la LECn , con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de febrero de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Millán interpuso demanda frente a 'NOVO BANCO, Sucursal en España (Antes) (sic) BANCO ESPIRITO SANTO ' y la entidad GNB (Compahia de Seguros de Vida sede España) ejercitando con carácter principal la acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas ex art.6.3 CC . de la operación de suscripción del producto 'Beslink Inversión Estructurada IV' adquirido el 10/8/2007 y novado el 30/1/2009.

En el presente procedimiento únicamente ha intervenido como parte Novo Banco, S.A. Sucursal en España (en lo sucesivo Novo Banco), no habiendo sido parte el Banco Espíritu Santo (en lo sucesivo BES).

El producto contratado por el Sr. Millán , cliente del BES, con Bes-Vida Companhia de Seguros, S.A.

Sucursal en España, es un producto unit linked, esto es, un seguro de vida con la particularidad de que el tomador asume el riesgo de las inversiones que realice la entidad aseguradora con sus primas, que se materializan en el presente caso en un producto subyacente denominado 'Auto-callable BBVA 5 year 11%'.

Posteriormente, mediante el acuerdo de novación de fecha 30/1/2009, suscrito tanto con BES como con Bes- Vida, las partes acordaron sustituir el subyacente primitivo por otro denominado 'EUR BBVA Notes due 09th August 2012'. En ambos casos la rentabilidad del subyacente dependía de la evolución de la cotización de la acción de BBVA.

Subsidiariamente, el demandante ejercita la acción de anulabilidad del citado contrato por vicio de consentimiento por error ex arts. 1.265 y 1.266 CC ; subsidiariamente, una acción por incumplimiento contractual, de conformidad con el art. 1.101 CC , interesando que se declare la responsabilidad contractual de ambos codemandados con relación a dicha operación y se les condene al abono de 24.028,04 € más intereses legales y, por último, alternativamente a las anteriores peticiones, una acción por incumplimiento contractual (debe entenderse que de conformidad con el art. 1.101 CC ) del contrato verbal de asesoramiento realizado por BES y ahora Novo Banco interesando la condena Novo Banco y GNB la pago de la cantidad de de 24.028,04 € más intereses legales en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

El Sr. Millán , con posterioridad a la interposición de la demanda, desistió del proceso respecto de GNB, dictándose con fecha 3 de noviembre de 2016 decreto por el que se sobreseyó el proceso respecto de la citada demandada.

El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián dictó con fecha 2 de febrero de 2018 sentencia estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución por la que declara la anulabilidad de la suscripción del producto 'Beslink Inversión Estructurada IV' por vicio de consentimiento por error.

Frente a la indicada resolución Novo Banco interpone recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se revoquen los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Infracción del art. 19 Ley 6/2005 , en relación con el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE y el art.3 del Código Civil . Falta de legitimación pasiva ad causam de Novo Banco, en cumplimiento de los acuerdos adoptados por el Banco de Portugal, para soportar los efectos de las acciones de nulidad radical, anulabilidad o incumplimiento contractual ejercitadas por el actor. Y, de manera subsidiaria, se debe estimar la falta de legitimación pasiva de Novo Banco para soportar los efectos de la anulabilidad o indemnización de daños y perjuicios, ya que el producto contratado venció en agosto de 2012 y en dicha fecha no existía la misma, pues fue creada por el Banco de Portugal en agosto de 2014.

2.- Respecto a la acción de anulabilidad. Infracción del art. 1.301 CC . La acción estaba caducada a fecha de interposición de la demanda (29 de julio de 2016). En la información fiscal remitida al actor por BES desde el inicio de la inversión se informaba a aquél sobre las pérdidas que le estaba causando la inversión enjuiciada. En el mejor escenario para el actor, éste conoce desde abril de 2008 que la inversión enjuiciada le está causando pérdidas, y enero de 2009 novó el producto anexándose al documento de novación los documentos donde se explica claramente de nuevo la naturaleza, ventaja y riesgos de la inversión enjuiciada.

3.- Respecto a la acción de anulabilidad. Infracción del art. 1.309 CC . La acción está extinguida por el acto confirmatorio del actor consistente en novar la inversión enjuiciada en enero de 2009 con pleno conocimiento de que ésta estaba dando pérdidas de capital.

4.- Infracción del art. 216 LEC . Error en la valoración de la prueba. No se puede acoger la pretensión de que el actor suscribió el producto enjuiciado con error en el consentimiento o de que este fuera excusable cuando ha sido titular de varios tipos de productos de inversión con riesgo de pérdida de capital en función de la evolución del mercado con anterioridad a la suscripción del producto enjuiciado. BES no tenía suscrito con el actor un contrato de asesoramiento financiero, por lo que no se le puede exigir el cumplimiento de obligaciones que no tienen soporte contractual. En la documentación firmada por el actor (documento nº 7 de la contestación a la demanda), éste declara reconocer que ha recibido un documento informativo sobre el producto enjuiciado, aportado como documento nº 12 de la contestación a la demanda, donde se identifica correctamente el subyacente, su duración y posibilidades de cancelación, sin que se señale en momento alguno que el producto es garantizado. El producto fue novado en enero de 2009 sin mostrar el actor ningún tipo de disconformidad con lo contratado. Al contrato enjuiciado celebrado en agosto de 2007 no le era de aplicación la normativa MIFID y por ello no se le hizo al actor el test del perfil inversor. El informe pericial no aclara ningún hecho controvertido enjuiciado ya que el objeto del pleito se retrotrae a la fecha de comercialización del producto (agosto 2007) y el análisis de aquél sólo lo examina desde la novación de enero de 2009. El comercializador del producto, Sr. Juan Miguel , confirmó en el acto de juicio que explicó al actor las ventajas y riesgos de la inversión. No han existido incumplimientos por parte del BES en el proceso de comercialización del producto financiero.

5.- De manera subsidiaria. Infracción del art. 1303 CC . Los efectos de la nulidad serán la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

6.- Infracción del art. 7 CC . Teoría de los actos propios y ejercicio tardío del derecho. El actor está yendo contra sus actos propios porque consintió el pago de los gastos que ahora solicita su reintegro. El producto venció en agosto de 2012 y, ni antes, ni hasta finales de julio de 2016, instó reclamación alguna por los supuestos incumplimientos.

7.- Infracción del art. 394.1 LEC . Existen numerosas resoluciones que, en supuestos análogos, declaran la falta de legitimación pasiva ad causam de Novo Banco. Y el perfil inversor del actor, así como sus actos posteriores a la adquisición del producto financiero, hacen que el asunto presente serias dudas de hecho y de derecho que justifican que no se impongan a Novo Banco las costas de primera instancia.

La representación de D. Millán se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa condena en costas de la apelación a la parte apelante.



SEGUNDO.- I.- Tal y como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, en este sentido la STS de 20 de mayo de 2005 , 'la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta'.

La sentencia de instancia mantiene que Novo Banco tiene legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por el demandante fundamentando su decisión en la cita y transcripción de dos sentencias, a saber, SAP de Pontevedra, Sec. 6ª nº 645/2016, de 13 de diciembre , y SAP de Valencia, Sec. 9º, nº 658/2017, de 5 de diciembre , si bien no precisa qué concretos argumentos de cada una de ellas serían de aplicación al supuesto de autos, entendiendo esta Sala, por las razones que se expondrán más adelante, que el supuesto analizado en la primera resolución no es asimilable al caso presente, y que la aplicación del Derecho de la Unión no determina en este supuesto que Novo Banco ostente legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones ejercita el actor.

II.- De la lectura del escrito de demanda se deduce que el actor reprocha a BES la inadecuada recomendación para su perfil de un producto estructurado, calificando el mismo como no arriesgado cuando no es cierto, así como el incumplimiento del deber y asesoramiento por su parte en relación a la naturaleza y características del producto comercializado, existiendo, además, un conflicto de interés entre aquélla y el cliente.

Como se advierte, todas las actuaciones que fundamentan el ejercicio de las acciones del actor se imputan a BES, dejándose señalado específicamente en el apartado IV de la fundamentación jurídica relativo a la legitimación pasiva que ésta 'Corresponde a la demandada, BANCO ESPIRITU SANTO, por ser parte en el negocio jurídico y ser quien presta servicios de inversión al demandante'.

Sin embargo, la demanda se dirige frente a Novo Banco, y así lo han admitido todas las partes, viniendo a sostener la parte actora la existencia de una suerte de sucesión universal entre BES y Novo Banco de manera que éste ocupa el lugar de aquél, consideración ésta que no se comparte por las razones que se expondrán seguidamente.

III a).- El BES es un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España.

Por Acuerdo de intervención de Banco de Portugal de fecha 3/8/2014, se sometió a resolución al BES y se decidió la constitución de un banco puente, Novo Banco, al que se transfieren los activos, pasivos, elementos extra-patrimoniales y activos bajo gestión del BES.

El Banco de Portugal ha dictado sucesivos acuerdos aclaratorios a efectos de determinación de los activos transferidos a Novo Banco (así, entre otros, acuerdos de fechas 11/8/2014 y 29/12/2015).

A tenor de este último acuerdo, y de conformidad con el apartado nº 1 apartado (b) del Anexo 2, se transmiten a Novo Banco las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de éste con excepción de: (v) 'Cualesquiera responsabilidades o contingencias resultantes de fraude o vulneración de disposiciones o determinaciones regulatorias, fiscales, penales o administrativas, con excepción de las contingencias fiscales activas'.

(vii) 'Cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, proceso de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [-]' Y en el Anexo 2 C del citado acuerdo, en su apartado B, se precisa: 'En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [-] (iii) Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros), firmados y celebrados antes de las 20h00 del día 3 de agosto de 2014. [-] (vi) Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión. [-] III b).- La Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, que regula el régimen y tratamiento de la adopción de medidas de saneamiento y los procedimientos de liquidación que afecten a las entidades de crédito comunitarias que realicen una actividad transfronteriza, señala en su art. 9: '1. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen responsables de la liquidación serán las únicas competentes para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros. La decisión de incoar un procedimiento de liquidación por parte de la autoridad administrativa o judicial del Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento. 2. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen tendrán la obligación de informar sin demora por todos los medios a las autoridades competentes del Estado miembro de acogida sobre su decisión de incoar un procedimiento de liquidación, incluidas las repercusiones concretas que pudiera tener dicho procedimiento, si es posible, antes de la incoación del mismo y, si no, inmediatamente después. La transmisión será efectuada por las autoridades competentes del Estado de origen'.

III c).- La Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones de dicha Directiva, en relación con los efectos y publicidad en España de la adopción de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación, señala en su art. 19 : '1. Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento. 2. El Banco de España, una vez haya recibido la correspondiente notificación de la autoridad supervisora competente, informará mediante la publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación'.

Con fecha 3 de octubre de 2014 el Boletín Oficial del Estado publicó un anuncio del 'Banco de España' del tenor literal siguiente: 'En cumplimiento de lo establecido en el art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las sociedades de crédito y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espirito Santo S.A. una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco S.

A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria del Banco Espirito Santo S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento, de acuerdo con lo previsto en el art. 2 de la Directiva 2001/24/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito. Como resultado de esta medida, la sucursal del Banco Espirito Santo S.A. en España, inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal del Novo Banco S.A.'.

III d).- Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 : 'Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse que la cuestión planteada sobre transmisión de pasivos operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. es diferente a la que fue resuelta por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero y 257/2018, de 26 de abril, sobre la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank. Mientras que en este último caso la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito'.

IV.- Por consiguiente, una vez adoptada por la autoridad portuguesa la decisión de incoar un procedimiento de liquidación respecto a BES, dicho procedimiento de liquidación resulta igualmente efectivo en España donde giran sucursales del citado banco.

Resulta innegable que Novo Banco es sucesora de BES en España, pero este hecho, así como que la nueva entidad mantenga la misma oficina de la sucursal, e incluso, su personal y organización, no implica que se haya producido una sucesión universal, pues para ello debe atenderse a los acuerdos sobre lo que es o no objeto de transmisión y posteriores aclaraciones efectuadas por el Banco de Portugal.

Como se ha expuesto, el actor ejercita una acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas y/o anulabilidad de la suscripción del producto 'Beslink Inversión Estructurada IV' que tuvo lugar el 10/8/2007 (documento nº 1 de la demanda), novado posteriormente el 30/1/2009 (documento nº 2), y liquidado el 9/8/2012 (folio 166 de las actuaciones), así como una acción por incumplimiento contractual, tanto referido a la solicitud del seguro de vida, como al contrato verbal de asesoramiento que dio lugar a dicha contratación.

Como se advierte, y así se acepta por el demandante, ni la solicitud del seguro de vida, ni el negocio jurídico de asesoramiento, fueron formalizados con Novo Banco. De hecho, el rescate del seguro de vida se efectuó con fecha 9/8/2012, esto es, con anterioridad a la creación de Novo Banco, que tuvo lugar el 3/8/2014.

Y, por tanto, las relaciones jurídicas (tanto la relación de comercialización del producto financiero, como la relación de asesoramiento financiero que se invoca) de las que dimanan las acciones ejercitadas habían concluido a la fecha de creación de Novo Banco. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que se pueda hablar de una cesión parcial del contrato, argumento al que acude la SAP de Alava Sección 1ª, de 20 de abril de 2016 , citada en la SAP de Pontevedra, Sec. 6ª nº 645/2016, de 13 de diciembre .

Por otra parte, no cabe sostener, como se hace en la referida SAP de Pontevedra, Sec. 6ª nº 645/2016, de 13 de diciembre , que a la fecha de interposición de la demanda no se había dictado el acuerdo aclaratorio del Consejo de Administración del Banco de Portugal de fecha 29/12/2015, pues en el presente caso la demanda se ha interpuesto el 13/10/2016, esto es, con posterioridad al mismo.

Y los términos de los acuerdos del Banco de Portugal no dejan lugar a dudas, pues se excluyen de la transmisión cualesquiera responsabilidades asumidas en la comercialización de instrumentos financieros, precisándose que no se transfieren las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión o relacionadas con el incumplimiento de contratos firmados y celebrados antes de las 20:00h del día 3 de agosto de 2014 (tanto la acción de nulidad radical, como la acción de anulabilidad y la acción de responsabilidad contractual traen causa de una operación realizada por BES como prestador de servicios financieros y/o por el incumplimiento del contrato de asesoramiento que se dice concertado con anterioridad a la citada fecha).

Y, por último, tampoco se puede hablar en el presente caso de la existencia de actos propios del banco demandado por los que reconoce ser titular de la relación jurídica de la que dimana la reclamación formulada, pues no consta en las actuaciones acto alguno en dicho sentido.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución impugnada desestimando la demanda interpuesta por entender que Novo Banco carece de legitimación pasiva para soportar la reclamación efectuada por el demandante.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de primera instancia, si bien se ha desestimado la demanda, esta Sala es conocedora de la existencia de resoluciones contradictorias dictadas por distintas Audiencias Provinciales en relación a la legitimación pasiva de Novo Banco en supuestos similares al presente, por lo que estimamos que en el presente caso concurren dudas de derecho que justifican, al amparo de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , que no se impongan al actor que ha visto desestimada su demanda.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOVO BANCO, S.A.

SUCURSAL EN ESPAÑA contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián en los autos nº 604/16, REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta por D. Millán frente a NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y se absuelve a éste de los pedimentos formulados contra él en el escrito de demanda, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA el depósito constituido para recurrir la sentencia de instancia, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/2527/18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.