Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 626/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00175/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001050
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000626 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000456 /2018
Recurrente: BANCO CEISS SA, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
SA , BANCO CEISS SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS, , ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, ,
Recurrido: Conrado , Milagros , Milagros , Conrado , Milagros , Conrado
Procurador: ANA MARIA PASCUA APARICIO, ANA MARIA PASCUA APARICIO , ANA MARIA
PASCUA APARICIO , ANA MARIA PASCUA APARICIO , ,
Abogado: FRANCISCO J. VIEJO CARNICERO, FRANCISCO J. VIEJO CARNICERO , , , ,
S E N T E N C I A Nº
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Presidente en funciones
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
DOÑA ROSA MARIA GARCIA ORDAS.- Magistrado
En León, a 9 de mayo de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 626/2018 en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS) , representado por la procuradora D. ª Ana García Guaras

bajo la dirección del letrado D. José Ramón Márquez Moreno, como APELANTE , y D. Conrado Y Dª
Milagros , representados por la procuradora Dº Ana Maria Pascua Aparicio bajo la dirección del letrada D.
Francisco Javier Viejo Carnicero, como APELADOS . Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMO. SRA.
Dª ROSA MARIA GARCIA ORDAS

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos nº 456/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procuradora Dª Ana Maria Pascua Aparicio, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 25 de febrero de 2003, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se declara la nulidad del acuerdo privado alcanzado entre las partes el 13 de marzo de 2015 en virtud del cual se ofreció por la entidad la 'reducción' del suelo entre el 27 de marzo de 2015 a 20 de marzo de 2016 del 3% al 2%, careciendo de efecto alguno.

3.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de formalización del préstamo y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

Las costas procesales se imponen a la parte demandada

SEGUNDO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS). Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9/04/2019 . Se designó Ponente al Ilmo. Sr.

Magistrado Dª ROSA MARIA GARCIA ORDAS

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario, pronunciamiento consentido por las partes y también la del acuerdo de revisión del tipo de interés de 13 de marzo de 2015, e impone las costas a la demandada.

El recurso de apelación se funda únicamente en la validez del pacto privado de 13 de marzo de 2015, que califica como transacción, libremente pactada, pues suponía una solución a la cláusula suelo, resolviendo sobre la misma y no judicializándola en el futuro, acuerdo que alega que supera con creces el doble control de trasparencia, para llegar a la conclusión de que la acción ejercitada por los demandantes se extinguió al suscribir el acuerdo, y, por ello, resulta improcedente.

La contestación a la demanda se funda, exclusivamente, en la transparencia de la contratación, con referencia al encuadre de la cláusula en marcada en la estipulación de 'interés variable ', destacada en negrita y libremente consentida pero sin mención alguna al pacto privado citado ni a un eventual acuerdo transaccional. Por lo tanto, la invocación que se hace en el recurso sobre el carácter transaccional del pacto privado es una cuestión nueva que no se puede introducir a través del recurso de apelación. Ahora bien, que no se pueda introducir como causa de oposición el carácter transaccional de un acuerdo no significa que el tribunal no deba examinar la eventual nulidad del pacto privado porque en la demanda expresamente se solicita y tanto en la contestación como en el recurso de apelación se solicita su total desestimación En la contestación a la demanda no se plantea la existencia de la transacción como causa obstativa al ejercicio de la acción, pero sí se alude a la transparencia en la contratación y no se niega la existencia del pacto novatorio, por lo que hemos de partir de su existencia y resolver sobre su validez, conforme a lo solicitado en la demanda y en la contestación, en la que se pide la total desestimación de aquella, que comprende tanto la pretensión de nulidad de la cláusula suelo como la del pacto privado.



SEGUNDO . - Sobre la validez/nulidad del pacto de modificación de condiciones financieras.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva y mantenerla solo en beneficio de la entidad financiera y sin interés alguno para el consumidor.

En este caso, como se indicará, en el pacto privado podría denunciarse cierta falta de transparencia en relación con la novación, pues, contrariamente a lo expuesto en el escrito de recurso, en el documento y a diferencia de otros de similar naturaleza y de la misma entidad, no se contiene la expresión 'una vez finalizado el periodo de vigencia de los prestamos señalados, no sería de aplicación el tipo mínimo'. Por el contrario, en el 'otorgan segundo' se señala: 'que a partir de la próxima revisión (con error evidente en la fecha pues se remite a una fecha anterior 27/08/2014) el tipo de interés será el que resulte de la aplicación de las condiciones de revisión recogidas en la clausula financiera nº tercera bis de la escritura de préstamo anteriormente citada, aplicando las modificaciones recogidas en el presente documento ' también en el exponendo VI se alude a que 'los comparecientes han convenido de mutuo acuerdo modificar de manera extraordinaria, el tipo de interés mínimo establecido en la escritura de préstamo hipotecario citada en el expositivo I anterior'. No se contempla por tanto textual, clara y expresamente, la definitiva eliminación de la cláusula suelo, acudiendo a la utilización de expresiones confusas por lo que la novación no sería transparente y operaría como un subterfugio para mantener la aplicación de la clausula suelo.

Para resolver sobre el recurso de apelación es preciso distinguir entre la nulidad del contrato y la nulidad de alguna de sus cláusulas, porque la abusividad de alguna o algunas de ellas solo conlleva su propia nulidad pero no la de todo el contrato, como así se establece en el artículo 83 de la LGDCU : '...declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas '. Por lo tanto, la nulidad del apartado 1 de las condiciones de modificación no tiene por qué transmitir la nulidad a todas las demás y, por supuesto, tampoco al pacto suscrito por las partes, que puede operar desvinculado de la cláusula abusiva.

En definitiva: se ha de valorar si los pactos se han incorporado con la debida transparencia porque, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es abusiva por su contenido, sino solo por su falta de transparencia. Y todo ello con una importante salvedad: la abusividad de una cláusula no tiene por qué transmitirse a la totalidad del pacto cuando pueda operar sin la aplicación de aquella.

Partiendo de que el cambio de condiciones financieras entra en el ámbito de la libertad contractual, por lo que no se puede calificar como abusivo un pacto de novación del tipo de interés, que es un elemento esencial del contrato y, por ello, la cláusula que lo estipula no es susceptible de control de abusividad por razón del contenido, aunque sí, únicamente, por falta de transparencia.

El pacto primero suscrito es de una máxima sencillez y de una claridad meridiana, es difícil imaginar un pacto financiero más claro, más sencillo o más preciso, o que pueda ser más transparente, se acuerda modificar el tipo de interés mínimo pasando de un 3% a un 2% durante un año, aunque se estipulan dos cláusulas, una en el exponiendo y otra en el otorgan que se pueden interpretar como contradictorias o de difícil identificación, con el interrogante de si concluido el periodo del año se reaviva el suelo o mínimo aplicable.

La cláusula, segunda, además, se conjuga con la tercera, que alude a la pervivencia del resto de pactos y condiciones de la escritura hipotecaria que no sufren modificaciones , lo que permitiría deducir que la descripción de las revisiones es una excepción o variable que impide o dificulta la comprensión de cómo va a operar el tipo de interés, en el futuro.

La abusisividad de la cláusula suelo se extiende a modificaciones ulteriores si también se incorporan con falta de transparencia, pero no así cuando permiten comprobar, ponderar y valorar al consumidor sus consecuencias jurídico- económicas.

El prestatario contrató un préstamo a interés variable sin comprender que solo operaba a favor del prestamista, que se beneficia en caso de tipo de interés por debajo del mínimo fijado y no se ve perjudicado en caso de tipos de interés superiores porque el tipo de interés a aplicar subirá conforme suba el tipo de referencia, más el diferencial pactado (con un techo, cuando se pacta, inalcanzable).

Aunque, en general, las condiciones del pacto novatorio (no transacción) se incorporan con la debida transparencia, la cláusula de 'otorgan segundo' de las condiciones de la modificación debe ser anulada, porque se presenta solapada y no es transparente y porque es abusiva por razón de su contenido.

Pese a ello esta cláusula en este punto resultaría superflua e inoperante pues anulada la cláusula suelo en el primer pronunciamiento de la sentencia no rebatido, en modo alguno cobraría operatividad. Pudiendo cuestionarse si con la aplicación de las referidas clausulas transcurrido este periodo transitorio volvería a operar la clausula suelo mediante la cláusula ciertamente confusa que se dijo más arriba, sin embargo y pese carecer de operatividad una supuesta reavivación del suelo inicialmente pactado cuando se anula por esta sentencia, lo cierto es que interpretando los actos coetáneos y posteriores de las partes ( art 1282 CC .) en modo alguno puede concluirse que se pretendiera por la entidad bancaria reactivar el suelo, pues no consta su aplicación en cuotas posteriores a marzo de 2016, pero, lo que es más trascendente en la contestación del banco a la reclamación formulada conforme al RDL 1/2017 fechada el 23 de mayo de 2017, textualmente se dice 'como consecuencia el acuerdo de revisión de condiciones financieras que formalizo con caja Duero , la cláusula suelo fue eliminada'.

Por ello es evidente que el pacto privado, es válido, con la salvedad del apartado señalado y debe revocarse la sentencia en ese sentido

TERCERO. - Sobre las costas procesales.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte ha de asumir sus propias costas ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (Banco CEISS) contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para dejar sin efecto el apartado 2 del fallo y el pronunciamiento sobre las costas procesales, quedando el fallo redactado del siguiente tenor: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por la procuradora Dª Ana María Pascua Aparicio, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1. - Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato préstamo hipotecario formalizado entre las partes en fecha 25 de febrero de 2003, y que se modificó, temporalmente, con el pacto privado de fecha 13 de marzo de 2015.

2. - Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula anulada desde la fecha de formalización del préstamo ,tanto hasta la modificación , que tuvo lugar en virtud de lo dispuesto en el pacto privado de fecha 13/03/2015, como cualquier posterior aplicación desde 26/03/2016 así como a pagar el interés legal de las sumas a restituir desde que fueron cobradas al demandante hasta la fecha en la que se ha dictado sentencia por este tribunal de apelación, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta el completo pago.

3. - No ha lugar a declarar la nulidad del pacto de revisión de condiciones financieras de 13 de marzo 2015, sin perjuicio de lo indicado en la relación con la 'otorgan segundo' de dicho pacto, que se deja sin efecto.

Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, en relación con las generadas en primera instancia Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.