Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 661/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000175/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 22 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 661/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 391/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
; siendo parte apelante, la demandante, Dª Daniela , representada por la Procuradora Dª Mª Monserrat
Garde Gil y asistida por la Letrada Dª Concepción Aguarón García; parte apelada, la demandada , Dª Elsa ,
representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido/a por la Letrada Dª Marta Gil Galindo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 391/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda deducida por Dª. Daniela contra Dª. Elsa y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra y CONDENO a la demandante al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Daniela .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Elsa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 661/2017, habiéndose señalado el día 5 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Daniela interpuso demanda ejercitando la 'acción de petición de reserva visual hereditaria' contra doña Elsa , en la que afirmó que el 7 de agosto de 2016 falleció el marido de la actora don Raimundo , el cual había otorgado testamento ante el Notario de Tudela don Víctor González de Echávarri Díaz en el cual nombró heredera universal de sus bienes a su hermana, la demandada, mientras que a su viuda, la actora, le otorgó el usufructo de fidelidad foral navarra, lo que se desprende de la mención 'sin perjuicio del usufructo de fidelidad foral navarro que pudiera corresponder a su esposa', Disposición que el difunto expresó a la actora por escrito en mensaje telefónico enviado el 24 de julio de 2016 al hacer la mención siguiente: '... y que disfrutes de la paga de viuda'. A lo expuesto añadió que a la actora le correspondía el referido usufructo vidual por disponerlo así la ley 253 del Fuero Nuevo de Navarra y no concurrir ninguna de las causas de exclusión contempladas en la ley 254. En efecto, respecto de la separación de hecho, se afirmó en la demanda, que la exclusión del usufructo se produce cuando ambos la hayan consentido, consentimiento que no se produce en lo que se refiere al cónyuge abandonado que, se dice, es el caso de la demandante, dado que fue don Raimundo quien se marchó de casa abandonando así su familia: mujer e hijos; a lo que se añade que, pese a la existencia de problemas conyugales, no existía la referida separación en tanto que don Raimundo continuaba yendo al domicilio constantemente. En consecuencia, la demandante pidió que se dictase sentencia en la que se condene a la parte demandada a reconocer y aceptar el usufructo de fidelidad Foral Navarro de la demandante sobre los bienes del causante don Raimundo .

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella. Afirmó ser cierto el fallecimiento de don Raimundo ocurrido por 'suicidio (ahorcamiento) tras un año de sufrimiento derivado de su ruptura matrimonial y mala relación con sus hijos...', los cuales tienen 27 y 21 años. Expuso que, tras el deterioro de la convivencia en el último año del matrimonio, don Raimundo decidió en el mes de octubre de 2015 abandonar el domicilio conyugal y marcharse a vivir a casa de sus padres, sin darle tiempo retirar sus enseres y encomendando profesionalmente la tramitación de su divorcio en el mes de diciembre de 2015; el 15 de febrero de 2016 había entregado ya las llaves del que había sido domicilio familiar, de donde se desprende que, al menos desde esta última fecha, don Raimundo ni siquiera podía entrar en el referido domicilio, sin que existiera ningún tipo de convivencia intermitente, datos estos que fueron relatados por la propia demandante en denuncia presentada el 28 de marzo de 2016 ante la Guardia Civil que dio lugar a la detención de don Raimundo y a su condena tras la obtención de acuerdo; así en la sentencia de 29 de marzo de 2016 se declaró, en la relación de los hechos probados, que se encontraba en trámites de divorcio, y fue condenado por un delito leve de injurias con prohibición de aproximarse a menos de 200 m de la ahora demandante y en aquel entonces denunciante; nuevamente el 29 de abril de 2016 la señora Daniela volvió a interponer denuncia contra don Raimundo por la posible comisión de un delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento, cuya ampliación pidió a una distancia de 1 km. habiendo ejercitado la hoy demandante la acusación particular contra don Raimundo .

Además, en el mes de diciembre se intentó la tramitación de la ruptura mediante divorcio de mutuo acuerdo que no se logró por discrepancias en lo relativo a las cuestiones económicas, lo que dio lugar a que el 5 de mayo de 2016 se presentase demanda de divorcio en la cual se expresó que el cese definitivo de la convivencia se produjo en diciembre 2015, con división total de las cuentas comunes el 10 de febrero de 2016; tal demanda fue admitida a trámite el 11 de mayo del mismo año y contestada por la demandante el 15 de junio siguiente, siendo de interés señalar que en el suplico del escrito de contestación la hoy demandante pidió en primer lugar que se acordase el divorcio del matrimonio.

Asimismo discutió la parte demandada el alcance tanto de la mención realizada al otorgar el testamento como de la comunicación telefónica remitida, por todo lo cual pidió que se desestimase la demanda.

La sentencia dictada en 1ª instancia desestimó la demanda al considerar que la actora había consentido la separación de hecho de su esposo, pues, pese a haber sido él quien abandonó el domicilio conyugal, lo cierto es que se apreciaron actos efectuados por la demandante demostrativos de la aceptación y consentimiento con la separación, como son los que se relatan en el fundamento jurídico tercero, y ello con base en los hechos que se consideraron probados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

Contra la referida sentencia la demandante interpuso el presente recurso de apelación. La demandada se opuso al mismo pidiendo su desestimación dado que, a su juicio, quedaba acreditada la concurrencia de los requisitos precisos para la exclusión del usufructo al haber sido consentida la separación de hecho.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada los cuales, en lo necesario, se dan por reproducidos en la presente procediendo la íntegra desestimación del recurso.

La parte recurrente señaló, inicialmente, que el juez de la 1ª instancia sufrió el error en su fundamentación fáctica y jurídica porque, afirma, el usufructo de fidelidad Navarra es un derecho cuyos efectos se producen para uno de los cónyuges, una vez fallecido el otro, si el sobreviviente no ha originado una relación anormal entre los cónyuges, de manera que en tal caso goza del derecho referido. Y desde tal planteamiento formula los motivos en que sostiene su recurso todos ellos referidos a que la sentencia apelada hace una relación de hechos probados de los que posteriormente obtiene unos efectos jurídicos erróneos, así sucede en el motivo segundo, también en el tercero, donde se afirma que la sentencia apelada hace una interpretación errónea de los efectos jurídicos de los hechos, y se vuelve a reiterar en el cuarto; por su parte en el quinto se alega que la sentencia apelada hace una interpretación errónea de la norma jurídica y se menciona la sentencia de esta misma Sección de 29 de junio de 2012, insistiéndose en que el hecho de vivir separado el matrimonio fue consecuencia de la actitud del esposo y que tal separación de hecho entre ellos no fue ni consentida ni convenida por la señora Daniela .

Cuando la resolución que invoca la parte apelante, Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª) sentencia núm. 118/2012 de 29 junio JUR2013175131, se dictó en un supuesto distinto del que es objeto del presente recurso, concretamente en un caso de privación testamentaria del usufructo de fidelidad, en dicha sentencia hicimos algunas consideraciones que, a nuestro juicio, conviene reiterar aquí para enmarcar los contornos de la institución. En efecto decíamos entonces lo siguiente: a) que el usufructo de fidelidad que la Compilación Navarra reconoce al cónyuge viudo, se configura como una de las limitaciones a la libertad de testar que rige en Navarra; b) que el cónyuge o conviviente queda excluido del derecho a gozar del mencionado usufructo cuando concurre alguno de los supuestos contenidos en los cuatro números del primer párrafo de la Ley 254 o cuando, con arreglo al segundo y último párrafo del precepto citado, el causante decide privar al cónyuge del mencionado derecho en testamento o contrato sucesorio y por alguna de las causas establecidas en el apartado 2 b. de la Ley 254; c) que, como ha señalado la doctrina, en ambos supuestos el derecho de usufructo no llega a nacer. Y, añadíamos la conveniencia de mencionar dos ideas con las que se han de interpretarse los textos aplicables: de un lado, que tanto la Memoria de Morales como la Recopilación Privada y la opinión de los autores parten siempre de la idea de culpabilidad a la hora de estudiar e interpretar la Ley 254, de modo que la exclusión del derecho de usufructo opera a modo de sanción al cónyuge que originó la separación o que incumplió sus deberes para con los hijos; de otro, la normalidad de la relación entre los cónyuges durante el matrimonio como presupuesto del nacimiento del derecho a disfrutar del usufructo de fidelidad por parte del sobreviviente. A lo que cabe añadir lo que es obvio: en virtud del divorcio el vínculo matrimonial se resuelve de manera que las personas divorciadas carecen de la condición de cónyuges y el usufructo de fidelidad sólo opera vigente el matrimonio. Por ello, interpuesta demanda de divorcio por el cónyuge fallecido, admitida la misma a trámite y contestada la demanda de divorcio por la hoy demandante el 15 de junio de 2016, folio 80, en la que pidió, ella también, que se acordase el divorcio del matrimonio, todo ello casi dos meses antes de que falleciese don Raimundo , estimamos que a los efectos del usufructo de fidelidad y, si se quiere, en razón de los efectos que produce la interposición de la demanda si después es admitida, sobre todo cuando ambos esposos están conformes con el pronunciamiento correspondiente a la disolución del matrimonio por divorcio, la situación es asimilable a la propia del divorcio, de manera que podría afirmarse la inexistencia del derecho que la actora invoca en su favor. Se trataría de un supuesto de especial intensidad, en el que el presupuesto correspondiente a la 'normalidad matrimonial' en la que la institución se fundamenta no existiría ya y acarrearía que la misma no operaría. Es cierto que mientras la sentencia de divorcio no se pronunciase el vínculo matrimonial no quedaría disuelto, pero también lo es que precisamente por ello se indica la existencia de una situación 'asimilable', sobre todo cuando las normas han de ser interpretadas con arreglo '...a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'; de manera que, a nuestro juicio, resultaría contrario a toda lógica que la simple duración del proceso de divorcio pudiera dar lugar al nacimiento del derecho discutido cuando los propios cónyuges estaban de acuerdo en la disolución del vínculo conyugal mediante el divorcio mutuamente aceptado, interpretando así la norma foral en sentido contrario al principio de 'normalidad' en la relación matrimonial que fundamenta la institución, a la que debe darse un valor prevalente en supuestos como los enjuiciados.



TERCERO.- Aun cuando con lo expuesto sería bastante para la confirmación de la sentencia dictada en 1ª instancia, hemos de señalar también que no apreciamos ningún error deductivo en el razonamiento llevado a cabo en la sentencia recurrida. En realidad, en su segundo fundamento jurídico los hechos que se consideraron probados son en su práctica totalidad de carácter objetivo y, realmente indiscutidos y nosotros los hemos aceptado; de igual modo, los hechos consignados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, para de ellos obtener la existencia de consentimiento por parte de la actora en orden a la separación de hecho de su esposo no ofrecen tampoco duda y, asimismo, los hemos aceptado de modo que la conclusión obtenida por el Juez de la primera instancia se acomoda a lo dispuesto en el artículo 386 LEC, pues a partir de los hechos que consideró probados cabe apreciar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano para presumir la certeza del consentimiento de la demandante sobre la separación de hecho, conclusión que el juez en su sentencia explica con base en los hechos y datos que ofrece en el fundamento jurídico tercero de su sentencia. No existe, por consiguiente, el error que la parte apelante le imputa ni, tampoco, el error en la aplicación de la norma que también sostiene la parte apelante.

En cualquier caso, aun cuando inicialmente hubiese sido don Raimundo quien hubiera abandonado el domicilio familiar, tal situación se proyectaría sobre la inexistencia de consentimiento acerca de la separación de hecho, pero el término 'no se entenderá consentida por el cónyuge abandonado' evoca una situación matrimonial que nos parece no del todo compatible con la existencia de una importante crisis matrimonial que fue la que afectó a la actora y a don Raimundo . Pero es que, además, el inciso 'no se entenderá consentida' referido al momento del abandono no hay por qué entender que produzca una especie de petrificación de la situación existente en el momento de producirse, sino que, antes al contrario pudiera ocurrir que tal situación fuese dinámica, en el sentido de que el abandono que diere lugar inicialmente a la falta de consentimiento puede evolucionar hasta el punto de que la separación de hecho resulte, posteriormente, aceptada y consentida por ambos cónyuges; tal y como sucede en el caso enjuiciado en el que el consentimiento mutuo para la disolución del matrimonio por divorcio y el resto de actuaciones habidas apuntan sin duda alguna a la existencia de separación de hecho consentida y en trámite de divorcio que implicaría la exclusión del usufructo de fidelidad.

Por último, es absolutamente inviable dar al mensaje telefónico invocado en la demanda el alcance que la parte actora pretende, pues evidentemente su tenor en modo alguno pone de relieve que la voluntad del causante fuera la que la actora sostiene; y para ello basta con su simple lectura. Lo propio sucede con la mención contenida en el testamento; en primer lugar la propia coherencia de la declaración de voluntad contenida en el testamento y, en especial, la institución hereditaria contenida en él, indica la existencia de una voluntad de todo punto contraria a la interpretación que se sustenta en la demanda, en segundo lugar, la declaración testifical del Notario que autorizó la referida disposición es absolutamente determinante del porqué de la mención al usufructo de fidelidad en el testamento y, por último, los términos literales de la misma y su inserción en el documento apuntan en sentido totalmente opuesto al interesado en la demanda; en suma la tan repetida mención dista de tener el alcance que la parte demandante pretende.

En consecuencia, hemos de desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante el pago de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto los artículos 394.1 y 398.1 LEC dada la desestimación del recurso.

Asimismo hemos de acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garde Gil en nombre y representación de Doña Daniela dirigida por la Letrado Sra. Aguarón García contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en los autos de juicio ordinario número 391/2016, en los que ha sido parte apelada Dña. Elsa representada por el Procurador Sr. Arregui Salinas y defendida por la Letrado Sra. Gil Galindo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas del recurso. Acordando igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.