Sentencia CIVIL Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 316/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2016-0020680
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 316/2018- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000647/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA
Apelante: DÑA Lourdes Y DÑA Macarena .
Procurador.- D. DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES.
Apelado: ENJOY POINT S L.
Procurador.- D SERGIO ORTIZ SEGARRA.
SENTENCIA Nº 175/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a quince de abril de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr./Sra. D./Dña.
MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000647/2016, promovidos por Dña
Lourdes Y Dña Macarena contra ENJOY POINT S L sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña Lourdes Y Dña Macarena , representado por
el Procurador D DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL PRIETO MOLES
contra ENJOY POINT S L, representado por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y asistido del Letrado
D. JAVIER DIAZ-FLORES SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 20.2.2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000647/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador Sr. Baeza Díaz- Portales, en nombre de Dña. Lourdes y Dña. Macarena debo absolver y absuelvo a ENJOY POINT S.L. con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña Lourdes Y Dña Macarena , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ENJOY POINT S L. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 12.2.201.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.

D.ª Lourdes y D.ª Macarena presentaron demanda instando frente a la mercantil Enjoy Point S.

L., conforme a su suplico: la resolución del contrato de suministro de plataforma Enjoy Point de fecha 3 de diciembre de 2014 suscrito entre las partes; y la condena de la demandada al abono a la segunda demandante del principal de 9.018,10 euros como indemnización de daños y perjuicios, e intereses de demora contados desde la interposición de la demanda.

Opuesta la demandada a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia desestimatoria de aquella, que es apelada por las actoras.



SEGUNDO. - Oponen las recurrentes: error en la valoración del aprueba, insistiendo en la imposibilidad de uso del servicio de canalización de loterías contratado con la demandada que se consideraba esencial; infracción del artículo 209-3 LEC , por no ser imputable a la actora el no haber obtenido el boletín de instalación de máquina recreativa conforme a la normativa autonómica andaluza que lo regulaba, sino incumplir la demandada con la prestación de servicios a la que se obligaba de acuerdo con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, la de Comercio Interior de Andalucía y el Decreto 280/2009, de 23 de junio, aprobatorio del Catálogo de Juegos y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía; e infracción del artículo 1124 y de la doctrina del aliud pro alio y del artículo 24 CE .

Al respecto, abstracción hecha de los planteamientos jurídicos que de forma novedosa se realizan en la apelación que no aparecen en la demanda origen de las actuaciones, suponiendo por ello una mutatio libelli vedada por los artículos 412 y 456-1 LEC , como es el caso de la alegación de la existencia de un aliud pro alio, y ceñido el análisis a tal y como fue planteada aquella, corresponde estar a lo decidido en la sentencia de instancia añadiendo las siguientes consideraciones: en primer lugar, reiterando las demandantes ser para la actora el servicio de canalización de loterías dentro de los prestados por la demandada a través de la máquina instalada en el estanco de titularidad o regido por una y otra demandante denominada 'kiosko fotográfico multiservicios' obtenida mediante contrato de arrendamiento financiero con entidad bancaria, tratándose aquel, precisamente, de uno del conjunto de los muy diversos servicios ofertados y contratados por y con la demandada, aún de aceptar las tesis de la demandante de resultar imputable a la demandada el no haberse podido prestar por culpa exclusiva de la demandada, lo que supondría es un incumplimiento defectuoso o parcial en esa prestación pero no total del contrato, sin que en el contrato se exprese, por lo demás, ni así se demuestre, que la única o la sustancial razón de la contratación fuera la consecución de este servicio. Sin poder olvidar que, como señal la doctrina jurisprudencial, los móviles individuales que pueden influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada, en cuyo caso se considera que forman parte del mismo como causa concreta, siendo, en definitiva, los móviles subjetivos distintos de la causa del contrato (al respecto, STS 17 marzo 2015 ). Por tanto, en el mejor de los casos para las demandantes, tratándose de un cumplimiento defectuoso por la demandada la falta de prestación de uno de los servicios de la pluralidad de los contratados, la consecuencia jurídica sería, conforme también a la doctrina jurisprudencial, partiendo de la admisibilidad inicial también para estos casos de la exceptio non rite adimpleti contractus (al respecto, STS 12 diciembre 2012 ) y lo que ha señalado esta Sección en anteriores ocasiones, entre otras, en las SS. nºs. 132/2006, de 14 de marzo , y 287/2014, de 29 de julio , el proceder en tales supuestos, como decíamos, por las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, que no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS 21-11 - 7 , 17-1-75 , 15-3-79 , 3-10-79 , 13-5-85 , 10-5-89 , 27-3-91 , 30-1-92 , 22-10- 97...). Consecuentemente, lo que hubiera sido factible a la actora era instar de la demandada las actuaciones precisas para la normal prestación de todos los servicios contratados, y en concreto el controvertido, o la rebaja del precio que correspondiera al que no se pudiera realizar, y, además, siendo posible pedir la indemnización de daños y perjuicios que esta prestación ausente le pudiera recaer a las demandantes. Sin que se inste una ni otra cosa, pues no se impetra con la demanda actuación de la demandada en orden a remover los obstáculos para la prestación del servicio controvertido, ni se demuestra tampoco su total imposibilidad, pues se cita normativa autonómica que, de cumplirse, lo permitiría, ni se pide la rebaja del precio a abona a la demandada por tal razón, y la indemnización de daños y perjuicios no se basa en las pérdidas que ello le pudiera suponer a las demandantes -para lo que, en su caso, además se precisaba de la oportuna información pericial que lo corroborase- sino que se va más allá, consistente en recuperar los costes de la inversión efectuada que le suponían la adquisición del terminal de la demandada obtenido mediante contrato de arrendamiento financiero.

Pero es que, además, y en segundo lugar, la contratación no se limitaba al contrato de suministro de la plataforma con la demandada, sino, de forma más compleja, de un conjunto de contratos complementarios de algunos de los servicios ofrecidos y contratados por la demandada con aparentes, como era, precisamente, el denominado 'de canalización de loterías y apuestas' con la empresa Nito Global Business S. L. (Multilotería) (folio 110 de las actuaciones), sobre el que no se discute su vigencia y que contemplaba exigencias para su prestación para la demandante, donde se le advierte no disponer de autorización de Loterías y Apuestas del Estado para saldar o validar los encargos de apuestas recibidos, y solo poderlo hacer las administraciones de loterías autorizadas, y con las que colaboraba, sin que la actora haya instado nada al respecto frente a este tercero a pesar de haber firmado este contrato específico con el mismo. Y sin que se entienda tampoco incumplimiento sustancial por el hecho de que los que quisieran adquirir lotería a través del terminal precisasen de introducir previamente su DNI en la misma, como lógica y razonable exigencia tanto para poder pagar la apuesta contratada como, en su caso, para el cobro de los premios. Y, no obstante corresponder, considerar que, en efecto, según la condición general 11 del contrato de canalización de loterías y apuestas, el operador se comprometía en todo momento a tener debidamente funcionando el terminal en perfectas condiciones de funcionamiento, mantenimiento y asistencia, lo que cabría entender también desde el punto de vista de viabilidad administrativa, comprensiva de todas las autorizaciones de esa clase necesarias para ello.

Por lo que procede, al no resultar acogibles en su conjunto los motivos expuestos por las recurrentes, desestimar la apelación y confirmar la sentencia de instancia de manera íntegra

TERCERO. - La desestimación del recurso de apelación conlleva que se imponga a la apelante las costas de la alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D.ª Lourdes y D.ª Macarena contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de Valencia en su juicio ordinario n.º 647/2016.



SEGUNDO. - SE CONFIRMA la citada sentencia.



TERCERO. - SE IMPONEN las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico