Sentencia CIVIL Nº 175/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 200/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120188077482

Recurs d'apel·lació 200/2020 2

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Girona

Procediment d'origen: Judici verbal (desnonament precari - art. 250.1.2) 397/2018

Part recurrent / Sol·licitant: Margarita

Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu

Advocat/ada: Jaume Massot Brossa

Part contra la qual s'interposa el recurs: BUILDINGCENTER S.A.U.

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Advocat/ada: JUAN MANUEL ISERTE GIL

SENTÈNCIA NÚM. 175/2020

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

Sr. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 3 de juny de 2020

Antecedentes

PRIMER.El 11 de març de 2020 es van rebre les actuacions de Judici verbal (desnonament precari - art. 250.1.2) 397/2018, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Rosa Llum Fernandez Feliu en representació de Margarita, contra la Sentència de data 30 de desembre de 2019, en què consta com a part apel·lada el procurador Pere Ferrer Ferrer, en representació de BUILDINGCENTER S.A.U..

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de BUILDINGCENTER SA contra los IGNORADOS OCUPANTES del inmueble sito en la C/ DIRECCION000, NUM000 de Girona y Margarita y, en consecuencia, declaro haber lugar al desahucio por precario de la mencionada finca, condenando a los demandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a dejar dicha vivienda vacua, libre y expedita y a disposición de la parte actora dentro del plazo legal, con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hicieren.

Se imponen a los demandados las costas causadas en este procedimiento.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 03/06/2020.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Joaquim Fernández Font.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.La sentència de primera instància ha estimat íntegrament la demanda de desnonament per precari presentada per la societat demandant.

Aquesta decisió es basa en dos arguments:

Primer, en què la demandada es troba en una situació de precari perquè no té cap títol que justifiqui la possessió de l'habitatge objecte d'aquest procés.

Segon, no són aplicables a les situacions de precari les lleis 24/2015 i 4/2016, del Parlament de Catalunya.

SEGON.La demandada no està d'acord amb aquesta decisió.

El seu recurs es basa en què ocupa l'habitatge en virtut d'un contracte verbal de lloguer pactat amb una persona que no és la demandant.

Per altra banda, al·lega que es troba en risc d'exclusió residencial i que té dret a un lloguer social.

Concepte de precari.

TERCER.El Tribunal Suprem ha definit reiteradament que s'ha d'entendre per precari.

Les seves sentències de 19 de setembre i 28 de febrer de 2.013 i d'1 d'octubre de 2014, entre altres, el configuren de la següent manera:

'Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 i 6-11-2008 )'.

Específicament la de 28 de maig de 2.015 diu:

'La jurisprudencia ha considerado elprecarioen un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced'.

Valoració de la Sala.

QUART.La valoració de la prova que ha fet el jutge de primera instància ha estat completament correcta.

Com hem vist més amunt, les al·legacions de l'apel·lant sobre l'existència de títol que justifiqui la possessió de l'habitatge es fonamenten en què l'ocupa sobre la base jurídica d'un contracte verbal de lloguer.

El contracte verbal és plenament acceptable i produeix una total vinculació entre les parts ja que no estem davant d'un contracte que requereixi necessàriament d'una forma escrita, com en resulta de l' article 1.258 del Codi civil espanyol.

El problema dels contractes verbals, llevat de les excepcions que preveu la llei, no és el de la seva validesa i eficàcia, sinó més aviat el de la seva prova.

Per tant, s'haurà d'analitzar si consta demostrada l'existència del dret que invoca el demandat.

CINQUÈ.No tenim cap prova que amb un mínim de rigor acrediti l'existència de cap contracte verbal de lloguer o de subarrendament amb un suposat anterior titular de l'habitatge o de qualsevol altre títol jurídic que permetés transmetre la seva possessió.

No deixa de ser força inversemblant que un contracte de lloguer sobre un habitatge es faci de manera purament verbal, amb les dificultats inherents per demostrar la seva existència.

Encara és més estrany que es pagui la renda sense que tampoc consti de cap manera. És a dir, sense exigir un rebut que ho justifiqui.

SISÈ.Partint del que acabem de dir fins aquí, si no consta que la demandada tingui cap títol que legitimi la seva possessió, és ben evident que d'acord amb la interpretació àmplia del concepte de precari que ha fet el Tribunal Suprem, aquest motiu del seu recurs ha de ser desestimat.

Aplicació de la llei 4/2.016 del Parlament de Catalunya.

SETÈ.La llei 4/2016, de 23 de desembre, de mesures de protecció del dret a l'habitatge de les persones en risc d'exclusió residencial, del Parlament de Catalunya, en el seu article 16, estableix un mecanisme de protecció en els supòsits d'arrendament i d'execució hipotecària, sense que aquest precepte doni regulació ni cobertura a un xas de precari com el que ens ocupa.

Aplicació de la llei 24/2.015 del Parlament de Catalunya.

VUITÈ.L'article 5.2 d'aquesta norma disposava:

'2. Abans d'interposar qualsevol demanda judicial d'execució hipotecària o de desnonament per impagament de lloguer, el demandant ha d'oferir als afectats una proposta de lloguer social, si el procediment afecta persones o unitats familiars que no tinguin una alternativa d'habitatge pròpia i que es trobin dins els paràmetres de risc d'exclusió residencial que defineix aquesta llei, la qual cosa ha de comprovar el mateix demandant, que ha de requerir prèviament la informació als afectats, i sempre que es doni un dels dos supòsits següents:

a) Que el demandant sigui persona jurídica que tingui la condició de gran tenidor d'habitatge.

b) Que el demandant sigui persona jurídica que hagi adquirit després del 30 d'abril de 2008 habitatges que siguin, en primera o en ulteriors transmissions, provinents d'execucions hipotecàries, provinents d'acords de compensació de deutes o de dació en pagament o provinents de compravendes que tinguin com a causa la impossibilitat de retornar el préstec hipotecari'.

NOVÈ.Aquest apartat de l'article 5, així com els seus números 1, 3, 4 i 9, van quedar suspesos en virtut del que va decidir la interlocutòria del Tribunal Constitucional de 24 de maig de 2.016, publicada al BOE el 3 de juny del mateix any.

Aquesta suspensió es va produir per la presentació d'un recurs d'inconstitucionalitat per part del Govern espanyol contra els esmentats apartats i altres disposicions de la llei.

Mentre va durar aquesta suspensió, vam argumentar de manera reiterada quan els recursos d'apel·lació al·legaven la seva aplicació que, a banda d'altres raons, mentre durés la seva suspensió, esdevenia impossible aplicar-la.

DESÈ.La sentència de l'esmentat Tribunal de 31 de gener de 2.019, publicada al BOE el 21 de febrer del mateix any, va resoldre el recurs d'inconstitucionalitat i va aixecar la suspensió d'aquell article sobre la base del desistiment parcial del recurs d'inconstitucionalitat, que va afectar a aquells apartats.

ONZÈ.Aixecada la suspensió, vam argumentar en moltes sentències que l'article 5.2 de la llei 24/2.015 del Parlament de Catalunya, condicionava la seva aplicació a l'existència d'un procediment d'execució hipotecària o de desnonament per impagament de rendes i que no era aplicable a les situacions de precari, perquè la norma es limitava a aquells dos supòsits sense incloure els precaristes.

DOTZÈ.L' article 5.8 del Decret llei 17/2019, de 23 de desembre, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge, que va entrar en vigor el dia 31 de desembre del mateix any, va introduir en la llei 24/2015 una disposició addicional primera amb el següent contingut:

'1. L'obligació a què fa referència l'article 5.2, d'oferir una proposta de lloguer social abans d'interposar determinades demandes judicials, es fa extensiva en els mateixos termes a qualsevol acció executiva derivada de la reclamació d'un deute hipotecari i a les demandes de desnonament següents:

a) Per venciment de la durada del títol jurídic que habilita l'ocupació de l'habitatge. La proposta de lloguer social és exigible durant un període de tres anys comptadors a partir de l'entrada en vigor del Decret llei de 23 de desembre de 2019, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.

b) Per manca de títol jurídic que habiliti l'ocupació, quan el demandant tingui la condició de gran tenidor d'acord amb la lletra a de l'apartat 9 de l'article 5 i amb la lletra a de l'apartat 3 d'aquesta disposició, sempre que concorrin les circumstàncies següents:

1r. Que l'habitatge es trobi en la situació d'utilització anòmala a què fa referència l' article 41.1.a de la Llei 18/2007, de 28 de desembre , del dret a l'habitatge.

2n. Que els ocupants acreditin per qualsevol mitjà admès en dret que l'ocupació sense títol es va iniciar, com a mínim, sis mesos abans de l'entrada en vigor del Decret llei de 23 de desembre de 2019, de mesures urgents per millorar l'accés a l'habitatge.

3r. Que els ocupants no hagin rebutjat cap opció de reallotjament social en els darrers dos anys oferta per qualsevol administració pública o d'acord amb l'article 5.2.

4t Que els serveis municipals emetin informe favorable sobre el compliment, per part dels ocupants, dels paràmetres de risc d'exclusió residencial i sobre l'arrelament i la convivència en l'entorn veïnal'.

TRETZÈ.Arran d'aquesta modificació normativa, la Junta General de Magistrats de les Seccions Civils de l'Audiència de Girona de 10 de febrer 2020, va adoptar el següent Acord respecte de l'aplicació d'aquesta norma i la seva eventual transcendència processal en els procediments de desnonament o d'execució hipotecària.

'El posicionament sobre si cal considerar o no com a requisit de procedibilitat per admetre o no una demanda d'execució hipotecària o una determinada demanda de desnonament en el fet que no s'hagi ofert el lloguer social, en els supòsits previstos en l' article 5. 2 i la disposició addicional primera de la Llei 24/2015 de 29 de juliol després de la redacció operada pel RD Llei 17/2019 de 23 de desembre (abans de qualsevol demanda judicial d'execució hipotecària o de desnonament per impagament de lloguer, desnonament per expiració del termini o desnonament d'ocupants sense títol), és, a judici unànime de la Junta de magistrats de les seccions civils de Girona, negatiu'.

CATORZÈ.Les raons que ens van portar a aquest Acord són les següents segons el seu contingut:

'1/. Perquè no hi ha cap norma ni substantiva ni processal que determini que si no es fa l'oferiment de lloguer social, l'efecte jurídic sigui el de la no admissió de la demanda o el seu sobreseïment, tal i com exigeix l' article 403 de la LEC .

No es pot passar per alt que l'accés a demanar l'auxili dels Tribunals es troba inclòs en el dret fonamental a la tutela judicial efectiva, recollit en l' article 24.1 de la Constitució i, per aquesta raó, qualsevol restricció a aquest dret fonamental ha de ser interpretada de manera restrictiva.

2/. La norma que exigeix l'oferiment de lloguer social en determinats supòsits té una dimensió legislativa de caire administratiu i d'aquí que la pròpia llei 24/2015 hagués modificat parcialment la llei 18/2007 del dret a l'habitatge, concretament el seu article 124 que recull les infraccions greus, amb unes noves infraccions de les lletres i ) i j) referides al no oferiment de lloguer social, i que la Llei 4/2016 hagi també modificat l' article 118 de la Llei 18/07 que preveu les sancions aplicables als diferents tipus d'infraccions.

És a dir, que en cas d'incompliment d'aquell deure d'oferiment de lloguer social, l'efecte jurídic pot ser el d'una sanció econòmica per part de l'Administració.

3/. En la línia de reforçar la convicció de que el requisit d'oferiment d'un lloguer social en determinats supòsits és una exigència de caire administratiu (que pot comportar sancions fins a 90.000€) i no de caire processal (com a requisits de procedibilitat), destaquem que la defensa lletrada de la Generalitat de Catalunya davant el Tribunal Constitucional en fer les al·legacions en escrit de 6.7.16 al recurs d'inconstitucionalitat contra la Llei 24/2015 presentat pel President del Govern, ja va fer constar expressament que: 'El objetivo del artículo 5 no es limitar la contratación ni establecer requisitos procesales a la interposición de las acciones judiciales, sino delimitar el derecho de propiedad, estableciendo una obligación conforme a una finalidad o utilidad social...' (Antecedent de fet 7 è lletra d ) de la STC 13/2019 de 31 de gener ).

Per la seva banda, el Lletrat del Parlament afirmà en les seves al·legacions a l'article 5 apartats 1 a 4 i 9 que no vulneren el sistema de distribució de competències i que '.... el Letrado autonómico (sic) razona ampliamente que hallan cobertura en las competencias estatutarias en materia de vivienda y Derecho civil' (Antecedent de fet 8è lletra d) de la mateixa STC).

Així doncs, ja des de Catalunya es constata que 'en cap moment s'han volgut afegir requisits processals en aquesta qüestió'.

Costes.

QUINZÈ.De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a l'apel·lant.

Fallo

PRIMER.Desestimem el recurs d'apel·lació presentat en nom de Margarita contra la sentència de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON.Imposem les costes de la segona instància a l'apel·lant.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament de les taxes i dipòsit preceptius, si escau.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il·lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).

INFORMACIÓ PER ALS USUARIS DE L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA

D'acord amb el que disposen el Reial decret llei 16/2020 i l'Ordre JUS/394/2020, dictats com a conseqüència de la situació sobrevinguda arran de laCOVID-19, durant l'estat d'alarma i fins a tres mesos després que finalitzi:

- L'atenció al públic en qualsevol seu judicial o de la fiscalia s'ha de fer per via telefònica o a través del correu electrònic habilitat a aquest efecte, ambdós detallats més amunt, i en tot cas, s'ha d'ajustar al que estableix la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.

- En els casos en què sigui imprescindible acudir a la seu judicial o de la fiscalia, cal obtenir prèviament la cita corresponent.

- Els usuaris que accedeixin a l'edifici judicial amb cita prèvia han de fer servir mascaretes pròpies i utilitzar el gel desinfectant a les mans.