Sentencia CIVIL Nº 175/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 722/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0010721

Recurso de Apelación 722/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 121/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Angustia y D./Dña. Basilio

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 175/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad y Anulabilidad de Participaciones Preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados DON Basilio y DOÑA Angustia, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por el Letrado D. José Antonio Pérez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 88, de Madrid, en fecha dos de julio de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA en representación de Basilio y Angustia debo declarar y declaro la NULIDAD de la orden de compra de 36 títulos de Participaciones Preferentes Serie C de 26 de diciembre de 2002 por un importe de 36.000 euros y la orden de compra de 14 títulos de Participaciones preferentes serie C de 20 de junio de 2008 por importe de 14.009,52 euros, por error en el consentimiento condenando a la demandada a restituir 50.009,52 euros, intereses legales desde la contratación de cada contrato, y a la parte actora de las cuantías percibidas en sus importes brutos con los intereses legales desde la fecha de cada percepción, así como a la devolución de las cuantías que haya recibido como consecuencia de las mismas con los intereses desde cada percepción . Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento. Se desestima la excepción de caducidad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de noviembre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de mayo de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Basilio y Doña Angustia interpusieron demanda contra el Banco Popular Español, S.A. ejercitando la acción de nulidad absoluta y subsidiariamente anulabilidad por vicio del consentimiento al existir error o dolo en las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes serie C del Banco Popular, así como en el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles y su posterior conversión en acciones del Banco Popular Español. De forma subsidiaria se ejercitaba la acción de responsabilidad contractual y la de enriquecimiento injusto, y todo ello en relación a los productos adquiridos por los padres de los demandantes, ya fallecidos, Don Eulalio y Doña Estefanía, quienes adquirieron el 26 de diciembre de 2002 36 títulos de participaciones preferentes serie C y el 20 de junio de 2008 otros 14 títulos más, abonando, respectivamente, 36.000,00 € 14.009,52 €. Esas participaciones preferentes fueron posteriormente convertidas en bonos el 23 de marzo de 2012, produciéndose el 27 de enero de 2014 la conversión en acciones del Banco Popular, adquiriendo concretamente 11.408 acciones.

Doña Estefanía falleció el 16 de febrero de 2013, mientras que don Eulalio falleció el 16 de junio de 2017, pasando a ser los demandantes titulares de los productos mencionados. Ambos carecían de experiencia inversora teniendo un perfil conservador con una edad de 71 y 68 años en el momento de la primera contratación. No habiendo sido informados de los riesgos asumidos en ninguna de las tres contrataciones, se entendía que debía estimarse la demanda interpuesta declarando la nulidad de esas operaciones reembolsando las sumas correspondientes, restituyendo los 50.009,52 € invertidos, menos la cuantía de los intereses percibidos incrementados con los gastos de custodia correspondientes. De manera subsidiaria se interesó la declaración de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones con una indemnización al amparo del artículo 1101 del Código Civil por esa misma cantidad y, finalmente, también de forma subsidiaria, la acción por enriquecimiento injusto.

Admitida a trámite la demanda interpuesta, por el Banco Popular Español, S.A., se contestó a la demanda alegando, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que se produjo el canje del producto y también la prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento al no ser aplicable el plazo de quince años, sino el de tres contemplado en el artículo 945 del Código de Comercio. Por otro lado, se alegó la inexistencia de un perjuicio por parte de los demandantes, señalando que se había facilitado toda la información a sus padres en el momento de otorgarse los correspondientes contratos y que en ningún momento había quedado acreditada la existencia de un error en el momento de la contratación, por todo el cual se interesó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid dictó sentencia el 2 de julio de 2019 estimando la demanda interpuesta, declarando la nulidad de la orden de compra de 36 títulos de participaciones preferentes serie C de 26 de diciembre de 2002 y la posterior de 14 títulos de 20 de junio de 2008 por error en el consentimiento, condenando a la demandada a restituir los 50.009 € invertidos, con los intereses legales desde las fechas de contratación, y restituyendo la parte actora las cuantías percibidas con sus importes brutos más los intereses legales desde cada una de ellas y a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Por el Banco de Santander, S.A., tras haberse producido la sucesión procesal respecto del Banco Popular Español, S.A., se interpuso recurso de apelación alegando, como primer motivo, la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al haberse fijado de manera incorrecta el ' dies a quo' para la acción ejercitada. En segundo lugar, se alegó la inexistencia de error en el consentimiento por parte de los suscriptores en el momento de contratar los bonos subordinados, por lo que no procedería la declaración de nulidad acordada en la sentencia que había valorado de manera errónea la prueba practicada. En tercer lugar, se alegó la improcedencia de la acción resarcitoria del artículo 1101 del Código Civil al no concurrir los requisitos legales para su apreciación; y en cuarto lugar, aun siendo identificado como quinto motivo de recurso en el escrito, se alegó la improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto por no concurrir tampoco respecto de esta los requisitos legalmente previstos. Por último, se alegó, ' ad cautelam', error en la fijación de las consecuencias de la nulidad al haber tenido que reconocerse en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante en el momento de la consumación del contrato.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.- Caducidad de la acción. El primer motivo del recurso se centró en la alegación de caducidad de la acción ya recogida en la contestación a la demanda, considerando que el 'dies a quo' debía establecerse en la fecha de conversión de las participaciones preferentes en bonos y se trató de un canje voluntario con un producto distinto en cuanto a sus características, rentabilidad y vencimiento.

Pues bien, en relación a esta cuestión este tribunal ha venido entendiendo en diversas sentencias, siendo las más recientes de 3 y 7 de febrero de 2020, que es preciso recordar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de junio de 2017:

'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016:

'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

Siguiendo este criterio jurisprudencial, el ' dies a quo' para el inicio del plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento sería el día en el que los padres de los demandantes conocieron el funcionamiento del producto y cómo se iba a realizar el canje obligatorio por acciones, momento en el que fueron conocedores de que al final, recibirían acciones compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje. No consta que ni en las contrataciones de participaciones preferentes, ni en la que se suscribieron los Bonos subordinados se les explicara cómo se iba a producir el canje de las acciones, y que en la realización de dicho canje podían perder capital, al entregarles acciones compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono sufriendo perdidas muy importantes, perdiéndose totalmente el valor el 7 de junio de 2017 una vez que las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular. Por lo tanto, teniendo en cuenta la fijación del día de inicio del plazo de caducidad, la acción no está caducada y se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.- Error en el consentimiento como vicio de anulabilidad. El segundo motivo de recurso impugnó la valoración de prueba verificada en la sentencia de primera instancia en cuanto a la existencia de error en el consentimiento. Desde ese punto de vista se alegó que no había quedado acreditada la existencia de error por tener que ser probado por los demandados sin que hubiesen desplegado ningún tipo de actividad probatoria, sino que, más bien al contrario, no habían tenido participación alguna de las contrataciones iniciales desconociendo las inversiones que en su momento efectuaron sus padres. La información documental aportada justificaba, a juicio de la parte apelante, el correcto entendimiento de los riesgos inherentes a la operación, por lo que no se había acreditado la existencia de un error que justificase la declaración de nulidad acordada en la sentencia de primera instancia.

En esta resolución, sin embargo, se señalaba en el séptimo fundamento jurídico que no se había acreditado por la parte demandada que el comercializador ofreciese información suficiente, especialmente en lo relativo a la información precontractual necesaria conforme a lo establecido en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores.

Sin embargo, las pruebas practicadas en modo alguno permiten concluir que la entidad bancaria cumpliera con las obligaciones que le venían impuestas en cumplimiento del deber de información. En este sentido cabe recordar que esta obligación legal de prestar información en fase precontractual comporta que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad, tratándose de una obligación legal que exigible ya con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MiFID, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), '... Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014)'.

En este caso no consta cuál fue la exacta información verbal que le fue dada por Banco a los padres de los demandantes, previamente a la contratación de las participaciones preferentes, ni posteriormente cuando se produce el canje de esas participaciones por bonos que estaban abocados a la conversión de acciones del Banco Popular. Tampoco consta que la llamada información precontractual fuese entregada antes de la firma del contrato, ni que realmente se entregara.

En relación con la información escrita que se suministró sobre la indemnidad o la volatilidad de la inversión al transformarse los bonos en acciones, esto es el modo en que se determinaría el número de acciones que recibiría, con la cotización de mercado al tiempo de la entrega. No consta que recibiesen una información clara, con simulaciones que la hiciesen entendible, sobre los pormenores de la conversión necesaria en un determinado momento, que se explicase por el banco que no recibiría acciones según la cotización del momento, sino las que, con la inversión se pudiesen adquirir a un precio prefijado.

Lo realmente relevante es la determinación de si se suscribió la orden con conocimiento de las notas esenciales del producto. La prueba de la información y de su contenido corresponde a la entidad prestadora del servicio, y no a los demandantes como se señala en el recurso. Porque son estas entidades las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes y deben, por ello, realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor y más esmerado, cuanto menor sea el nivel de formación genérica y financiera del cliente, a fin de que este comprenda perfectamente el alcance de su decisión. Además, entender lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo.

Se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015:

'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

'Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae'.

En el presente caso no se ha probado que se proporcionase, previamente a haber adquirido los títulos, la información exigida legalmente en los términos ya expuestos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, sobre excusabilidad y deber de información en materia de servicios de inversión, mediando una relación de asesoramiento financiero señalaba:

'(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...).

'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012)'.

En particular, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva MiFID, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

Se produjo en este caso un error sustancial sobre el objeto mismo del contrato, en cuanto afectaba al procedimiento de canje del título adquirido por acciones, que es una de las características genuinas de los bonos, la pieza de garantía en orden a la recuperación de la inversión al tiempo del vencimiento final o de las conversiones anticipadas. Y la excusabilidad del error deriva de la obtención de una información incompleta y deficiente sobre la consistencia del producto financiero adquirido, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligada por ley a informar de forma clara, comprensible, objetiva y completa. Cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Se considera, por tanto, que el recurso debe ser desestimado por apreciarse los requisitos necesarios para poder estimar la acción de anulabilidad, y porque al apreciarse esta acción no cabe entrar a examinar si procedía la acción resarcitoria porque esta última fue planteada por la parte con carácter subsidiario.

QUINTO.- Efectos de la nulidad declarada. La desestimación de los dos primeros motivos de recurso provoca que sea innecesario el análisis de los dos siguientes, centrados en las acciones ejercitadas de manera subsidiaria en relación a la acción por incumplimiento contractual y la acción de enriquecimiento injusto. De este modo debe abordarse finalmente la alegación recogida en el escrito de recurso en su apartado sexto, centrada en la existencia de un error al fijar las consecuencias de la nulidad.

Señalaba la parte apelante que la sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante en el momento de consumarse el contrato. Se entendía que no podía ser la entidad responsable de la fluctuación a la baja de las acciones porque pudieron ser vendidas en ese momento, pese a lo cual se mantuvo la inversión durante cuatro años más, de modo que no se le podía hacer responsable de la pérdida económica producida por esa circunstancia.

Como ya se ha indicado reiteradamente por este tribunal en casos análogos, por todas la sentencia de 18 de octubre de 2019, las acciones del Banco Popular que fueron entregadas a la parte actora, como ya se ha indicado en el anterior fundamento, no supusieron la entrega a la parte actora de un equivalente en dinero a la entrega de la cantidad invertida, sino sólo la entrega de acciones por dicha cantidad compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje.

Los padres de los actores no percibieron dinero, sino títulos, y por ello solo puede devolver lo percibido, o bien el valor de las acciones en el momento de la presentación de la demanda para el caso de que no tuviera los títulos. Como señaláramos en sentencia de 19 de julio de 2019, además de tratarse esa hipotética venta solo de una opción, de forma que no se puede obligar a nadie a que la ejercite en un momento dado, estamos, en presencia de un vicio determinante de anulabilidad con las consecuencias que el citado art. 1.303 del Código Civil impone, sin olvidar que el canje de los bonos por acciones se produjo de forma forzosa, por todo lo cual debe ser desestimado el motivo.

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, en autos nº 121/2018, en los que fueron partes el apelante y Dª Angustia y D. Basilio, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Con pérdida de depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.